Адвокат в г. Сызрань
Адрес:
гор.Сызрань,
ул. Советская, д. 25
Телефон:
График работы:
Пн-Пт с 8:00 до 22:30
Сб-Вс с 10:00 до 19:000
Заказать звонок
Взыскание долгов: от профилактики до принуждения:
практическое руководство по управлению дебиторской задолженностью
Предисловие
Ситуация в сфере невозврата долгов на текущий момент очень остра: множество компаний не исполняют по самым разным причинам свои обязательства перед контрагентами - не оплачивают по договору, не поставляют товары, не возвращают кредиты.
Не возвращали долги и раньше, возникший мировой финансовый кризис лишь обнажил существующие проблемы риск-менеджмента кредиторов и должников. Те организации, которые качественно работали с профилактикой возникновения проблемной задолженности, удержались на плаву. Те, кто нет, - теперь обанкротились или находятся на грани банкротства.
Просрочка в самом общем виде возникает просто - появляется клиент, готовый купить товары или услуги организации, взять кредит в банке. Клиент есть клиент - это прибыль компании, заработная плата работников. Заключается договор, поставляются товары (выдается кредит), ожидается оплата товара (возврат кредита). По ряду причин в час Х оплата не производится, не производится оплата и через месяц, квартал, год. Так организация сталкивается с невозвратом долга.
В лучшем случае контрагент платит частично, в худшем - обещает заплатить со дня на день, говорит, что денег пока нет, либо не отвечает на звонки, выезжает с места, где находился. Даже если организация выигрывает суд, у контрагента уже ничего из имущества нет. В итоге компания терпит убыток, а в массовых случаях невозврата долгов разоряется, иногда только по причине отсутствия элементарной осторожности.
При неисполнении контрагентом обязательств возникает вопрос: как взыскать долг? Как построить систему профилактики для исключения проблем в будущем? Каковы современные способы управления задолженностью? Какие механизмы помогают эффективно работать с долгами - получать деньги, а не решения судов?
В книге автор стремился комплексно подойти к процессу профилактики и взыскания долгов и подробно описать способы управления данным процессом, а также специальные инструменты работы на каждом этапе этого процесса, позволяющие снизить риск возникновения проблемного долга и эффективно взыскать невозвращенный долг - как судебными, так и внесудебными способами, как мерами внутри организации, так и работой с должником, с внешними системами.
Большое внимание уделено правовым основам работы с должником - какими способами получать информацию о должнике, как эффективнее взыскивать задолженность в суде и на какие нормативные акты ссылаться при этом. Именно правовые меры - без преувеличения - дают наиболее действенные в смысле поддержки государством инструменты взыскания долга.
Новизна работы видится в процессном подходе к решению поставленных задач - управленческие и специальные инструменты работы с должником описаны не сами по себе, а как взаимосвязанные элементы единого процесса профилактики и взыскания долгов, в строгом подчинении логике и особенностям данного процесса. Кроме того, автором исследован и социальный аспект данных отношений: сформулированы основные социальные принципы взыскания долгов, направленные на баланс интересов взыскателя - должника - общества, должники классифицированы по социальным группам.
Основой исследования и предлагаемых решений является практическая деятельность автора по взысканию долгов на всей территории России, многолетний опыт работы в юридических службах различных организаций, в том числе банков, ежедневная практика решения конкретных задач и проблем при работе с истребованием задолженности, значительная личная судебная практика. Выводы были структурированы в определенную схему при проведении автором научно-практических семинаров по теме "Управление дебиторской задолженностью" для руководителей юридических служб организаций, финансовых служб, служб безопасности и кредитных менеджеров.
Автор рассматривает долги в максимально широком понимании - это невозврат в срок сумм оплаты по договорам, непогашение кредитов, непоставка товаров, неоказание услуг, непостройка квартиры в любых отраслях экономики. "Судебная" же часть книги актуальна для взыскания практически любых иных долгов, например, ущерба от повреждения имущества, алиментных обязательств, неосновательного обогащения.
Структура работы выстроена в соответствии с хронологией процесса, т.е. от профилактики до принуждения. При этом главы и параграфы построены таким образом, что могут быть прочитаны отдельно, в зависимости от интереса читателя.
В первой главе книги даются основные понятия управления дебиторской задолженностью, определены понятия "долг", "управление долгами".
Вторая глава посвящена комплексу мер по профилактике (предупреждению) возникновения проблемной задолженности: андеррайтингу и проверке правоспособности клиента, заключению договоров, способам обеспечения обязательств.
В третьей главе описаны механизмы досудебной (внесудебной) работы: звонки, претензии, встречи, Акт сверки задолженности, выбор коллектора.
Четвертая и пятая главы книги подробно описывают судебный этап взыскания долга и процедуры исполнительного производства с выделением ключевых для взыскателя аспектов. Большое внимание уделено практическим решениям, например, дан пример третейской оговорки, подробно раскрыты правила и особенности написания иска о взыскании задолженности (в приложениях даны образцы процессуальных документов). Приведены возможности уголовного преследования и банкротства.
В шестой главе описаны наиболее актуальные схемы реструктуризации задолженности (отступное, уступка прав), показана взаимосвязь схем с судебным этапом дела, показано соотношение уступки права и поручительства как способов продажи долга.
В седьмой главе приведены организационно-управленческие аспекты оптимизации работы. Выделены ключевые подразделения по работе с долгами и их компетенция, рассмотрены вопросы сопротивления среды при внедрении прогрессивных систем работы с задолженностью, вопросы личной эффективности менеджера по взысканию долгов. Большое внимание уделено автоматизированным системам поддержки работы с долгами (АСУ), даны конкретные предложения для их разработки.
Основная цель книги - повысить эффективность работы организации по профилактике и взысканию задолженности с проблемных должников.
Книга будет полезна всем, у кого есть должники и долги: руководителям компаний и владельцам бизнеса, юристам, адвокатам, риск-менеджерам, подразделениям по работе с долгами, службам безопасности, кредитным инспекторам и менеджерам по клиентам, коллекторам, самим должникам, а также научным работникам. Автор надеется, что книга будет представлять для читателя не только теоретический, но и практический интерес.
* * *
В заключение выражаю благодарность моим родителям, супруге Дине и сестре Юлии за то, что вдохновляли меня и помогали в написании книги. Также выражаю благодарность И.В. Назарову, В.А. Урванцевой, И.А. Галимову, В.В. Никитину, М.В. Нурову.
С уважением,
Максим Саблин
Глава 1. Управление дебиторской задолженностью
                                          Управлять - значит действовать.
                                                                 Стендаль
1.1. Управление долгами (дебиторской задолженностью):
дебитор, дебиторская задолженность, долг, обязанность. Субъект, объект, цели
                                                 Верно определяйте слова,
                                                     и вы освободите мир
                                               от половины недоразумений.
                                                              Рене Декарт
Управление бизнесом сопровождается необходимостью решения самых различных задач. Одной из важнейших задач является управление долгами или дебиторской задолженностью.
Представим себе ситуацию: организация заключила 100 договоров с другими организациями о поставке оборудования. В договорах установлены разные даты поставки товаров (допустим, в итоге 100 дат) и разные сроки оплаты (допустим, 100 разных сроков). Таким образом, даже по двум данным критериям организация должна будет контролировать не менее 10 тыс. показателей.
Помимо этого, следует проверять клиентов, рассчитывать предельные размеры дебиторской задолженности, искать компетентные кадры, решать вопрос с передачей дела на аутсорсинг, предъявлять иски, контролировать исполнительное производство.
Таким образом, работа с долгами представляется как сложный много аспектный процесс, требующий не просто учета, но и определенного управленческого воздействия. В противном случае только операционные риски (т.е. связанные с отсутствием элементарного учета, оценки и контроля) могут повлечь самые негативные последствия, например, о долге могут просто не вспомнить, и срок исковой давности истечет.
Итак, что такое долги и управление долгами?
Согласно словарю русского языка В.И. Даля долг: "Все должное, что должно исполнить, обязанность"*(1). В Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ) термин "долг" используется достаточно часто: например, срок исковой давности прерывается признанием долга (ст. 203), на погашение долга участника долевой собственности направляется стоимость его доли (ст. 255), сумма долга погашается в последнюю очередь (ст. 319). Случаи раздела долга рассмотрены и в Семейном кодексе РФ (ст. 39).
В гражданском законодательстве в равном значении также используется термин "задолженность", например, в том же ГК РФ есть погашение задолженности безвестно отсутствующего (ст. 43), взыскание с арендатора задолженности по оплате (ст. 630).
Также выделим термин "дебиторская задолженность" (от лат. debitum - долг, обязанность), определяющий отражение долгов в бухгалтерском учете, например, в Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях указано, что "затраты и издержки, подлежащие возмещению, расходами не признаются, а подлежат бухгалтерскому учету в качестве дебиторской задолженности"*(2).
Вместе с тем легальные определения терминов "долг", "задолженность", "дебиторская задолженность" фактически отсутствуют.
Мы будем рассматривать долги в большей степени в терминологии гражданского законодательства, т.е. в категориях: кредитор, должник, обязательство (обязанность), установленных п. 1 ст. 307 ГК РФ, при этом признавая тождественными понятия "задолженность", "долг", "дебиторская задолженность".
Таким образом, долг - это установленная договором или иным основанием обязанность одного лица (должника) совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.
Приведем примерный перечень долгов, работа с которыми описана в книге:
- по оплате поставленного товара, оказанных услуг, выполненных работ;
- по возврату кредитов и займов;
- по оплате арендных (лизинговых) платежей;
- по оплате перевозки товаров;
- по оплате хранения товаров;
- по поставке товара, оказанию услуг, подряду (неденежные долги).
Помимо этого, главы книги о досудебном и судебном взыскании долга, а также исполнительном производстве и схемах реструктуризации*(3) применимы к следующим видам долгов:
- по взысканию ущерба по обязательствам из причинения вреда (например, при ДТП, при повреждении имущества третьим лицом, при затоплении);
- по взысканию сумм неосновательного обогащения - неосновательно приобретенных или сбереженных денег (например, деньги ошибочно зачислены на чужой счет).
Раздел по исполнительному производству*(4) также актуален для взыскания любых долгов, подтвержденных решением суда, в частности, заработной платы, алиментов, налогов, штрафов и прочих "не гражданско-правовых" долгов.
Классификация задолженности
В зависимости от характера задолженности условно различают "нормальную" (срочную) и просроченную (неоправданную) задолженность.
"Нормальная" (срочная) задолженность - те долги, срок оплаты которых, установленный соглашением сторон, не наступил.
Возникает вследствие особенностей используемой системы расчетов за товары и услуги между организациями, при которой денежные средства не сразу поступают на счета предприятий - поставщиков товаров (работ, услуг).
Просроченная задолженность определяется как не поступившая в срок, установленный договором, оплата.
Просроченная задолженность связана с нарушением платежной дисциплины покупателями и заказчиками, которые не оплатили в срок поставленную им продукцию (выполненные работы, оказанные услуги). В банковской сфере данную ситуацию называют также дефолтом. Просроченную задолженность принято разделять на сомнительную, которую еще можно взыскать, и безнадежную, подлежащую списанию.
Управление долгами
Случаются ли в Вашей компании ситуации, когда проблема возникла, но о ней руководство вовремя не узнает и не принимает решения, а другие на себя ответственность не берут? Случается ли, что ввиду ошибки службы делопроизводства материал от должника попадает не в компетентную службу и потому вовремя не принимается в работу? Или начальник уходит в отпуск, а переадресовать почту или включить автоответ об отпуске забывает, в связи с чем электронные сообщения о проблемах на время выпадают из управленческого воздействия? Очевидно, что такие проблемы существуют.
Работа с долгами - это сложный многоаспектный процесс, который обеспечивается многими подразделениями, в котором есть обязательные сроки, стадии, результаты. В связи с этим данным процессом следует управлять, координировать, а не оставлять на откуп самоуправлению.
Профилактика и взыскание долгов не будут эффективными без понимания целей процесса и его задач, без контроля сроков и результатов деятельности. При отсутствии управленческого воздействия у каждого подразделения в компании будет некая локальная цель, не связанная с общей целью управления задолженностью, либо деятельность будет несогласованна и противоречива. В этой ситуации эффект успешного выполнения целей одних подразделений может быть сведен к нулю ошибками других. Например, решения по работе с должником принимаются каждым подразделением и на каждом должностном уровне отдельно, единое же руководство, способное быть в курсе всего и принимать качественные управленческие решения, по каким-то причинам в данном бизнес-процессе не предусмотрено, что влечет рассогласованность всего процесса.
В таком случае у сотрудников может быть потеряна общая цель управления дебиторской задолженностью - получение денежных средств или иного исполнения, а не процедура ради процедуры.
Исследованию проблем управления посвящено огромное количество работ. В годы перехода к рыночной экономике наряду с термином "управление" стал пользоваться популярностью термин "менеджмент", отличие которого от "нашего" термина по большому счету состоит лишь в том, что это слово пришло из английского языка и западные исследователи используют в своих работах именно термин "менеджмент". Таким образом, оба термина используются как взаимозаменяемые и тождественные.
Тема управления долгами или дебиторской задолженностью при господстве социалистической плановой экономики практически не исследовалась.
На современном этапе исследованию данной темы посвятили свои работы М. Хромов, С. Брунгильд, О. Малкин, М. Джонджуа, Е. Тихонова, И. Пашкина, О. Соснаускене, О. Фадеева, А. Шумович*(5). Правовые аспекты управления взысканием долгов рассматривались в работах Д. Военчера, М.Ю. Тихомирова, Д.Ю. Жданухина и ряда других исследователей*(6).
Различным аспектам данной многогранной темы в рамках конкретных правовых институтов и конструкций посвящено много специальных исследований (например, по договорному праву, обеспечению исполнения обязательств, уступке прав, гражданскому и арбитражному процессу, банкротству, исполнительному производству) таких авторов, как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Л.А. Новоселова, В.А. Белов, К.И. Скловский, Б.М. Гонгало, В.В. Ярков, М.В. Телюкина, И.В. Решетникова, С.В. Сарбаш и др.*(7)
Вместе с тем практически нет комплексных исследований, посвященных правовым, управленческим и социальным аспектам взыскания долгов.
Управление в общем виде представляет собой "функцию организмов, систем различной природы (биологических, социальных, технических), обеспечивающую сохранение, поддержание их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию программы, цели деятельности"*(8).
В таком широком смысле управление обычно рассматривается в кибернетической теории управления (Н. Винер), в математических и информационных теориях управления (К. Шеннон, У.Р. Эшби), в общей теории систем (Л. Берталанфи), в синергетике (Г. Хакен)*(9). Однако подобная объективная упорядоченность, самоорганизация и саморегулирование не являются управлением в том смысле, в котором рассматриваем мы.
Мы связываем управление с сознанием, волей, деятельностью человека, т.е. рассматриваем его как активное социальное действие, где субъектом управления выступает сам человек или группа лиц. Следовательно, управление - это совокупность определенных действий (операций), совершаемых человеком, субъектом управления по отношению к объекту, с тем чтобы преобразовать его, обеспечить его движение к заданной цели*(10).
Управление - это не только определенный комплекс обязательных мер, это еще и искусство. Такой подход позволяет соединить науку и искусство управления в единый процесс, поскольку управление, помимо строго научных обоснований и методов, требует и определенных лидерских, творческих, креативных качеств управленца.
Целью управления дебиторской задолженностью является своевременный возврат должником долга кредитору. Целесообразно выделять и подцели (задачи) управления дебиторской задолженностью в зависимости от этапов данного процесса.
Основные задачи управления дебиторской задолженностью:
1. На этапе профилактики возникновения проблемных долгов - не допустить проблемного клиента к сотрудничеству с кредитором, исключить экономические, правовые и прочие риски, связанные с возможным невозвратом долга.
2. На этапе сопровождения долга - вести учет, контроль и документальное обеспечение своевременного возврата долга, а также осуществлять предупреждение невозврата долга.
3. На этапе взыскания долга - обеспечить взыскание в пользу кредитора невозвращенного в срок долга.
Кредитор выступает в своей деятельности в двух лицах. Во-первых, как субъект управления отношениями "кредитор - должник". В этой ситуации компания представляет собой единое целое по отношению к должнику. Во-вторых, кредитор является самоуправляемой структурой (организацией), внутри которой есть свои руководители и свои подчиненные, своя структура управления. В этом смысле компания выступает как "живой организм", объектом управления в котором являются люди.
Субъектом управления процессом профилактики и взыскания долга в организации выступает либо конкретное лицо - человек (директор, руководитель филиала, отдела), либо формализованная структура (объединение лиц) - правление организации, различные комитеты, комиссии. В отечественной литературе получило в свое время широкое распространение понятие "коллективный субъект управления"*(11), определяемый многими учеными как "совместная деятельность группы управленцев и специалистов разного профиля"*(12). Объект управления:
- внутри организации - подчиненные руководителю организации структуры (филиалы, отделы, управления), первичной составляющей которых являются исполнители - отдельные индивиды со всеми их личностными характеристиками;
- во взаимоотношениях с должником - сами отношения "кредитор - должник", которые кредитор стремится направить в русло погашения долга.
Методы управления - совокупность способов и приемов воздействия субъекта управленческой деятельности на управляемый объект для достижения целей управления профилактикой и взысканием дебиторской задолженности.
Подробнее данным методам в рамках проблемы взыскания долгов будет посвящена значительная часть книги.
Таким образом, управление долгами - это совокупность определенных действий (операций, мер), совершаемых субъектом управления организации-кредитора по отношению к объекту управления (организационной структуре кредитора и отношениям между кредитором и должником), с тем чтобы обеспечить профилактику возникновения проблемных долгов, контроль своевременного погашения долгов и эффективное взыскание не возвращенных в срок долгов.
1.2. Долги в системе рисков организации: риск контрагента, рыночный риск, операционный риск, системный подход к рискам
                                         В процессе принятия решения люди
                                         уделяют  больше внимания размеру
                                             последствий разных  исходов,
                                                   нежели их вероятности.
                                                              Я. Бернулли
Современная наука представляет риск как вероятное событие, в результате наступления которого могут произойти положительные, нейтральные или отрицательные последствия. Если риск предполагает наличие как положительных, так и отрицательных результатов, он относится к спекулятивным рискам. Если же вследствие реализации риска могут наступить либо отрицательные результаты, либо их может не быть вообще, такой риск именуется чистым.
Бизнес всегда связан с риском. Предпринимательская деятельность - это рискованная деятельность и определяется даже в законодательстве как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке"*(13). Как ни странно, повышенный риск несет для организации высокую прибыль, хотя оставляет возможность и существенных убытков.
Действующая организация окружена рисками на каждом этапе своей деятельности: отсутствие клиентов, принятие нового закона, риски мошеннических действий, некомпетентности сотрудников. Одним из существенных рисков является риск невозврата долгов. Однако больше всех рискует тот, кто не рискует.
При этом, например, в страховых организациях риски просчитываются с большой степенью вероятности. Допустим, анализируя данные Росстата о количестве травмированных (травмы, отравления и некоторые другие последствия воздействия внешних причин), мы видим, что в период с 2000 по 2007 г. этот показатель примерно одинаков - от 86 до 92 человек на 1000 человек населения*(14). В связи с этим можно сделать упрощенный вывод, что на застрахованных 1000 человек по данному риску только у 100 может произойти страховой случай. Более подробные данные даст повозрастная статистика, статистика по видам травм, профессиональным травмам, определенные формулы и прочие инструменты страховых компаний.
Риски невозврата долгов также могут быть просчитаны с определенной степенью точности.
Для систематизации видов рисков и определения места долгов в системе рисков организации приведем перечень рисков, сформулированных Базельским комитетом по банковскому надзору, который был создан в 1988 г. по инициативе ряда европейских стран, Японии и США с целью унификации подходов надзорных органов к регулированию банковской деятельности. Базельский комитет выделяет:
- кредитный риск (или риск контрагента): риски возникновения убытков в результате дефолта (т.е. неплатежа) заемщиков и иных клиентов банка по операциям, носящим кредитный характер;
- рыночный риск: возможные потери банка от колебания курса валют, процентных ставок и рыночных цен различных финансовых инструментов, используемых банками;
- операционный риск: риск возникновения убытков, вытекающих из несовершенства либо ошибок в построении внутренних процедур или операционных систем банка, человеческого фактора (т.е. ошибок, злоупотреблений и мошенничества со стороны персонала банка) либо внешних обстоятельств, находящихся вне контроля банка.
Схематично изобразим базовую схему рисков:
                     ┌───────────────────────────────────────────────────────────────┐
                     │                        ┌─────────────┐                        │
                     │                        │Органы власти│                        │
                     │                        └─────────────┘                        │
                     │                         Рынок (среда)                         │
                     │              ▲                ▲                ▲              │
  ┌─────────────┐    │              │                │                │              │
  │Рыночный риск├────┼─────────────►│                │                │              │
  └─────────────┘    │              │                │                │              │
                     │              │                │                │              │
                     │              ▼                ▼                ▼              │
                     │  ┌──────────────────────┐  Товар    ┌──────────────────────┐  │
┌─────────────────┐  │  │     Организация      ├──────────►│      Организация     │  │  ┌────────────────┐
│Операционный риск├──┼─►│     (кредитор):      │           │       (должник):     │◄─┼──┤Риск контрагента│
└─────────────────┘  │  │- внутренняя структура│ Договор   │- внутренняя структура│  │  └────────────────┘
                     │  │    и взаимодействия  │◄──────────┤    и взаимодействия  │  │
                     │  └──────────────────────┘  Оплата   └──────────────────────┘  │
                     │              ▲                                 ▲              │
                     │              │                                 │              │
                     │              │                                 │              │
                     │              │                                 │              │
                     │       Кредит ▼ возврат кредита         Должник ▼ должника     │
                     │           ┌────┐                            ┌───────┐         │
                     │           │Банк│                            │Должник│         │
                     │           └────┘                            └───────┘         │
                     └───────────────────────────────────────────────────────────────┘
Таким образом, мы видим, что риск невозврата долга относится к рискам контрагента. В свою очередь, данный риск нельзя представлять отдельно от иных рисков: реализации "риска контрагента" способствует реализация для должника рыночного или операционного риска, причем кредитор также способен предвидеть, подвержен ли должник данным рискам или нет. Например, если должник берет кредит на строительство завода в регионе, где аналогичный завод уже функционирует, то для него будет повышен рыночный риск. Или: агрессивная политика на рынке, большой рекламный бюджет при наличии очевидных плюсов свидетельствует и о повышенной рискованности деятельности самого должника.
При анализе рисков следует понимать, что и кредитор, и должник - это одна из частей более общей системы, включающей и другие организации, и множество различных отношений, причин и следствий, и определенную платформу для существования: законодательство, географическое местоположение, конкретную историческую ситуацию.
Сам должник - точно такая же организация, как и кредитор, со своей внутренней структурой, операционными и рыночными рисками, персоналом. И должник в ряде случаев аналогично зависит от деятельности своих поставщиков и прочих должников, как и кредитор, как правило, также является должником в других отношениях.
Система (от греч. systema) означает нечто составленное из частей, соединение.
Система - упорядоченная совокупность элементов, между которыми существуют или могут быть созданы определенные отношения*(15).
Система - это "сложное единство, сформированное многими, как правило, различными факторами и имеющее общий план или служащее для достижения общей цели"*(16).
Рассматривая дебиторскую задолженность, должника, отношения с должником, риски должника как одну из частей системы, во всех ее взаимосвязях и проявлениях, т.е. используя системный подход, кредитор получает мощный инструмент управления данным процессом, поскольку позволяет увязывать все риски, видеть процесс в целом, а не разрозненные факты и события, определять основных участников процесса и ключевые точки воздействия на процесс.
Системный подход - это подход, при котором любая система рассматривается как совокупность взаимосвязанных элементов.
Сущность этого подхода - в рассмотрении объектов как систем и одновременно как элементов более общей системы.
Системный подход позволяет понимать общие предпосылки и условия для возникновения проблем, конкретные причины невозврата задолженности, прогнозировать то или иное поведение должника, представлять тенденции движения всей системы, а также общие и частные причинно-следственные связи.
Должник не может существовать вне более общей системы - государства. В "системе", выраженной в государственных органах, нормативно-правовом регулировании, механизмах учета и регистрации, должники отражаются, как в зеркале, в виде государственной регистрации в налоговой службе, фондах, в сдаче бухгалтерского баланса, показывающего виды и движение активов организации, прибыли и убытки. В системе "отражается" и имущество, подлежащее государственной регистрации, расчетные счета в банках, арендные отношения с контрагентами. Таким образом, используя "отражение" деятельности организации-должника, можно относительно ясно видеть, что из себя представляет организация.
Приведем в качестве примера открытые Интернет-ресурсы, позволяющие увидеть эти "отражения" и общие взаимосвязи системы:
Данные Министерства экономического РФ развития могут быть полезны для анализа рыночной ситуации (www.economy.gov.ru); данные с сайтов арбитражных судов - для определения среднестатистической вероятности возврата иска, количестве дел на одного судью, данные о том, не судится ли должник, каков процент возврата исков, удовлетворения жалоб на приставов, удовлетворения исков определенной категории (www.arbitr.ru); по судам общей юрисдикции масса полезной статистики приведена на сайте: www.cdep.ru; данные Центрального банка РФ (www.cbr.ru) необходимы для понимания тенденций выдачи кредитов, тенденций роста просрочек или уточнения данных по банку.
Большую практическую пользу можно извлечь с сайта налоговой службы (www.nalog.ru) - о зарегистрированных юридических лицах, об адресах массовой регистрации; с сайта службы судебных приставов (www.fssprus.ru) - о том, является ли организация должником, об имуществе, выставляемом на торги, о статистике возврата долгов, количестве исполнительных производств и нестандартных способах поиска имущества; на сайте Федерального лицензионного центра при Росстрое (www.flc.ru)*(17) можно оценить достоверность представленных должником строительных лицензий; на сайте: www.notary.ru можно проверить, не приостановлен ли статус нотариуса.
О существующих юридических проблемах взыскания и путях решения можно узнать на юридических форумах (www.bankir.ru, www.yurclub.ru), о новостях в сфере законодательства - подписавшись на рассылку системы "Гарант" (www.garant.ru). Ряд ресурсов соединяют воедино комплекс инструментов и полезных функций, необходимых для взыскания долгов (www.sapastandard.ru).
Глава 2. Профилактика возникновения долгов
                              Кто   ищет   одних  лишь  верных  прибылей,
                              навряд   ли   станет   очень  богат;  а кто
                              вкладывает   все  имущество  в  рискованные
                              предприятия, зачастую  разоряется и впадает
                              в  нищету; поэтому  надлежит  сочетать риск
                              с известным обеспечением на случай убытков.
                                                            Фрэнсис Бэкон
2.1. Цель профилактики, выбор объема профилактических мер
                                           Предвидеть - значит управлять.
                                                             Блез Паскаль
Профилактика (от греч. prophylaktikos - охранительный) согласно словарю русского языка Д.Н. Ушакова*(18) означает совокупность мероприятий, предупреждающих заболевания. В современном русском языке профилактику понимают гораздо шире, чем профилактику заболеваний, распространяя термин на многие другие отношения.
Проблемный долг, как и любую проблему, следует исключать до его возникновения. Если Вы продаете товар компании, в которой нормой признана "политика неплатежей"*(19), можно с большой вероятностью утверждать, что в определенный момент у Вашей организации появится проблемная задолженность.
Цель профилактики - не допустить проблемного клиента к сотрудничеству с организацией, исключить экономические, правовые и прочие риски, связанные с невозвратом долга для существующих контрагентов (например, признание договора недействительным), вести учет, контроль и документальное обеспечение своевременного возврата долга, а также осуществлять предупреждение невозврата долга. "Прививками" являются определенные меры профилактики, позволяющие оценить и нейтрализовать данный риск до заключения договора и создать систему "пожарной безопасности" на этапе сопровождения договора.
Профилактика проявляется и в том, что Вы следите за клиентом и оцениваете ряд показателей, которые характеризуют проблемность данного клиента и необходимость исключения дальнейшей работы с клиентом. Например:
- размер кредиторской задолженности контрагента (т.е. размер других долгов) уже превышает стоимость реальных активов;
- количество заказов резко вырастает, что не обусловлено возможностями клиента и потребностями рынка;
- магазин клиента закрыт "на ремонт", перекрыт стройкой, и возможности реализации вашего товара отсутствуют;
- отказ в предоставлении документов для оценки правоспособности (если это ранее было нормой);
- необычное поведение клиента - например, торопливость, суетливость, согласие на самые невыгодные условия, явное желание не платить по предоплате может свидетельствовать о проблемности контрагента или мошеннической схеме;
- "слухи" о проблемности контрагента.
Порой интуиция подсказывает, что что-то не так. Например, глядя на рекламу МММ, миллионы человек поверили в высокие прибыли. Однако вряд ли у них не появлялась мысль, что "бесплатный сыр бывает только в мышеловке".
При отсутствии профилактических мер, во-первых, исключается возможность оценки данного риска, во-вторых, вероятность реализации данного риска возрастает.
Приведем пример: кредитный инспектор не проверил подписание кредитного договора заемщиком, хотя по технологии заемщик должен подписывать договор в присутствии кредитного инспектора. Однако этого сделано не было, и подписанный договор в банк передал курьер, кредит был перечислен заемщику. В первую же дату возврата кредита возникла просрочка. В итоге в судебном заседании о взыскании суммы кредита заемщик заявил, что не подписывал договор, и потребовал почерковедческой экспертизы. Выяснилось, что заемщик действительно не подписывал договор и не подписывал платежных поручений о перечислении кредитных денег со своего счета, в связи с чем суд отказал во взыскании долга, а дело перешло в разряд уголовных.
Таким образом, только одна элементарная ошибка на этапе профилактики привела к максимально негативным последствиям.
Однако сама профилактика в некоторых сферах не является нормой. Например, проверка личности обратившегося, т.е. сверка с паспортом. Очевидно, что надо знать клиента в лицо, хотя бы для того, чтобы не заключить договор с мошенником, не имеющим с контрагентом ничего общего. Однако в деловой практике отношений между небольшими организациями это не принято.
Особо вопрос профилактики актуален для "слабой" стороны в договоре.
"Слабая" сторона в договоре в нашем понимании - это сторона, которая не имеет возможности изменять условия договора, проверять контрагента ("сильную" сторону), и соответственно, обязана выполнить все условия, которые предложит контрагент.
Причиной этому может быть монопольное положение контрагента - "сильной" стороны (банк, страховая компания, организация системы ЖКХ, государственная организация), уникальность услуг контрагента, высокая заинтересованность в услугах контрагента. При этом речь идет не только о договорах присоединения, но и о всех других случаях, когда не по "юридическим" причинам сторона обязана следовать указаниям "сильной" стороны, хотя вправе и отказаться от заключения договора с таким контрагентом, но это не является для "слабой" стороны выгодным.
Для "сильных" сторон проще. Так, один из банков даже имеет возможность фотографировать заемщиков. Пожалуй, когда технологии отслеживания по камерам наблюдения достигнут определенных высот, недобросовестный должник не сможет появиться на улице, боясь своего обнаружения. С другой стороны, в паспорте заемщика есть фотография, и, представляя копию паспорта, никто уже не задумывается, что дает свою фотографию кредитору.
Профилактика важна и для понимания должниками Вашей политики истребования долгов: если должник получает уведомление о платеже за несколько дней до оплаты, после первого дня просрочки получает вежливую претензию с требованием уплатить пени, а также уведомление о лишении в дальнейшем скидок и уступок, Вашу организацию начнут уважать и передвинут в списке кредиторов, которым надо платить вовремя, на первое место, даже если название Вашей компании не начинается с буквы "А".
Однако есть расхожее мнение, что сколько клиента не проверяй или насколько клиент не был бы хорош с точки зрения показателей деятельности, при большом желании долг он не вернет, имущество "уведет", и, соответственно, застраховаться от невозврата практически невозможно.
Да, это отчасти так - если клиент не намерен отдавать долг, он его добровольно не отдаст и сделает все возможное для того, чтобы долг не был взыскан принудительно. Вместе с тем система профилактики позволит изначально исключить проблемных контрагентов, выстроить юридически "чистую" сделку, обеспечить исполнение обязательств по ней имуществом должника либо иными гарантированными способами и, главное, обеспечить возможность принудительного взыскания задолженности.
Выбор объема профилактических мер
Дебиторская задолженность - это нормальное явление. Полностью исключить его из рисков означает прекратить деятельность организации, поэтому в профилактике важен баланс между интересами коммерческой организации и рисками контрагента.
Попросить клиента заполнить анкету еще можно, но в идеале хотелось бы попросить предоставить залог или поручительство генерального директора, все документы по имуществу, принести справку о дееспособности и отсутствии судимости, запросить обязательство о ежеквартальном представлении финансовой отчетности, указать в договоре 100-процентную предоплату. Но это чаще всего невозможно. И не всегда целесообразно и оправданно с точки зрения затрат и эффекта.
В условиях быстроменяющейся конъюнктуры рынка, усиления конкуренции и борьбы за клиента запросить клиента что-то дать, когда основной вопрос, который клиент ставит перед собой: нужны ли Вы ему вообще, - практически нереальная задача. После такого предложения клиент просто выберет другую организацию.
Порой сложные системы профилактики возникновения просроченной задолженности нецелесообразны по другим причинам, например, при розничной продаже, при полной предоплате, при объективно небольшом риске, при перекрытии риска эффектом от множества сделок. В ряде случаев полная проверка и оформление обеспечения невозможны, например, при заключении публичного договора (т.е. обязательного к заключению кредитором, например, о коммунальном обслуживании).
Полные системы профилактики долгов, в том числе с заключением обеспечительных сделок, распространены лишь в банковской и финансовой сфере, при значительных суммах договора и при исключительной заинтересованности клиента в Ваших и только Ваших услугах. В остальных случаях профилактика ограничивается установлением в условиях договора неустоек и получением информации из открытых источников.
Есть интересная интерпретация универсального закона Парето о том, что 20% причин порождают 80% следствий. Речь идет о том, что 20% дебиторов дают 80% всей дебиторской задолженности. Возможно, это и не так, но очевидно, что максимально следует проверять дебиторов, которые приносят организации наиболее существенный размер задолженности, и в меньшей степени следует проверять те 80% дебиторов, которые дают лишь 20% от всей дебиторской задолженности.
Перед тем как выстраивать систему сбора данных, проверки документов и правоспособности, следует ответить на вопрос: насколько это оправданно и в каком случае какой объем профилактики проводить? Какой минимальный объем профилактики необходимо проводить в каждом случае?
Отметим, что глобально решением проблемы возврата долгов может быть не профилактика и возврат задолженности, а наращивание бизнеса, агрессивное увеличение количества клиентов, увеличение ставок и цены товара. В конкретной ситуации это может быть более эффективным, чем создание инструментария и оснащения для взыскания долгов, но в целом это очень рискованный путь. Подобная политика без четкого представления объема возможных невозвратов и конкретного эффекта приведет лишь к банкротству компании.
Приведем критерии для ответа на вышеуказанные вопросы:
Первый критерий - это рискованность сделки с контрагентом для существования кредитора, в частности:
- существенный для организации размер потенциальной дебиторской задолженности, например, когда непогашение данной задолженности повлечет для организации невозможность исполнять иные свои обязательства - по заработной плате, аренде, налогам, другим контрагентам*(20);
- иные случаи, когда риск заключения договора с данным контрагентом для организации существенен, например, по срокам отвлечения средств, по невыгодности условий.
Второй критерий - это затраты на систему профилактики.
Выявление имущества должника и его деловой репутации, сбор и обработка неофициальной информации требуют наличия службы безопасности или расходов на услуги сторонних организаций. Проверка правоспособности - необходимость создания юридической службы. Выезд в компанию - это транспортные расходы. Учет клиентов в системе - затраты на покупку и настройку системы. До внедрения системы профилактики целесообразно рассчитать данные расходы, эффект от данных затрат и риски, связанные с невведением системы профилактики.
Вполне возможно, что увеличить стоимость товара (с учетом общего риска невозврата) и направить усилия сотрудников на поиск новых клиентов окажется дешевле и выгоднее индивидуальной профилактической работы с клиентом.
Кроме того, возможно дешевле заказать информационную справку или услуги по проверке клиента у сторонней организации. Так, анализ предложений на данном рынке показал, что стоимость услуг по проверке соответствия представленных данных о существовании фирмы, ее руководителе и учредителях, о счетах, проверка по базам налоговой службы, судебным базам, отсутствии/наличии судимости составляет от 3 до 7 тыс. руб. Правда, никакой ответственности данные компании за ненадлежащие сведения не несут.
Если для крупных компаний такой вопрос практически не стоит - клиенты сами приносят все необходимые документы и сведения, - то наиболее целесообразным вариантом для "слабой" стороны в договоре является выбор минимального перечня профилактических действий, не требующих особых затрат, например, проверка по открытым судебным базам и запрос выписки из ЕГРЮЛ. Зачастую контрагенты не против того, чтобы дать ключевые документы для ознакомления.
Третий критерий - время, необходимое для профилактических мер.
Время, как известно, самый важный и невосполнимый ресурс. Упущенное время вернуть нельзя. Все надо делать вовремя. С другой стороны, "тише едешь - дальше будешь".
Вспомним срок проверки документов в банке для выдачи кредита - банки могут себе позволить от двух недель до месяца, а то и года, так как клиенты заинтересованы в получении денег. Представим себе, что оформление покупки телевизора занимает больше часа ввиду длительности составления документов и требования о сканировании вашего паспорта. Отказ от такой покупки последует быстро, так как в другом магазине тот же телевизор оформят за пять минут.
В любом случае следует предварительно оценить максимальное время - от обращения клиента до заключения с ним сделки. Рассмотрим с точки зрения затрат по времени два примера - запрос документов о контрагенте и оформление залога недвижимого имущества.
Запрос и анализ копий документов о контрагенте включает в себя:
1) выявление объема данных и перечня документов по клиенту (до обращения клиента);
2) доведение информации о запросе до клиента, анализ полученной информации клиентом (несколько минут);
3) поиск документов клиентом и доставка в Вашу организацию (от часа до нескольких дней);
4) копирование документов клиентом или Вашей организацией (до часа);
5) сверка копий и оригиналов документов (до часа);
6) независимое получение выписки из ЕГРЮЛ (5 дней);
7) заполнение данных о клиенте в анкету или автоматизированную систему (до часа);
8) проверка правоспособности контрагента и полномочий руководителя контрагента (1-5 дней).
В итоге запрос и анализ документов может занять до 10 дней и потребует участия как минимум одного специалиста организации, ксерокса, принтера и уплаты государственной пошлины для получения выписки из ЕГРЮЛ.
Рассмотрим второй пример.
Оформление залога недвижимого имущества включает в себя:
1) определение перечня документов для проверки предмета ипотеки (до обращения клиента);
2) поиск клиентом документов по имуществу и доставка в Вашу организацию (от 1 дня до месяца, если документы надлежащим образом не оформлены);
3) копирование документов (до часа);
4) сверка копий и оригиналов документов (до часа);
5) проверка данных об имуществе (получение выписки из ЕГРП - до 5 дней);
6) проверка состояния предмета залога (1 день);
7) подготовка правового заключения по принятию в залог имущества (до 5 дней);
8) устранение замечаний, выраженных в правовом заключении: начиная от предъявления согласия супруга (супруги) залогодателя до узаконения перепланировки (до двух месяцев);
9) составление договора об ипотеке, согласование и визирование заинтересованными подразделениями, подписание договора (от 5 дней до месяца);
10) поездка в Федеральную регистрационную службу и сдача документов для государственной регистрации договора об ипотеке (1 день в лучшем случае);
11) государственная регистрация договора об ипотеке (месяц);
12) получение зарегистрированных документов (1 день).
В итоге, выдвигая требование о представлении залога недвижимости, организация и клиент потратят как минимум 1,5 месяца (и то при наличии всех документов) только на оформление залога, плюс работа специалиста юридической службы, службы проверки залогов, менеджера по привлечению клиентов, транспортные расходы, ксерокс, принтер, государственная пошлина за регистрацию договора.
Вместе с тем при неисполнении контрагентом своих обязательств у Вашей организации будет гарантированное обеспечение, из стоимости которого можно будет удовлетворить свои требования к должнику. Но насколько клиент заинтересован в Ваших услугах, чтобы ждать месяц?
На основании данных критериев следует выявить ключевые в конкретной ситуации направления и объем профилактики возникновения просроченной задолженности.
Обратим внимание, что отсутствие системы профилактики может повлечь риск неплатежей не только одного клиента, но и многих других - помимо возникновения системного риска захвата предприятия рейдерскими компаниями или мошеннических схем.
Так, по данным Департамента имущества Москвы, "рейдерские атаки на столичные предприятия в последнее время усилились, поскольку ослабленные предприятия становятся наживкой для недружественных поглощений. Активизация рейдеров напрямую связана с негативными последствиями мирового финансового кризиса для городской экономики. В городе появились структуры, которые постоянно мониторят рынок, выявляя проблемные предприятия, пригодные для захвата. В особо трудной ситуации оказались предприятия малого и среднего бизнеса"*(21).
2.2. Ключевые меры профилактики на начальном этапе построения отношений с контрагентом: экономические, правовые, организационные, обеспечение безопасности. Понятие правового риска
                                              Лучше  думать  перед   тем,
                                              как действовать, чем после.
                                                                 Демокрит
Вначале рассмотрим экономический блок профилактики возникновения проблемной задолженности.
1. Экономические меры.
Цель: исключение экономических (финансовых) рисков.
Основные задачи:
- разработка кредитной политики - базового документа, устанавливающего параметры дебиторской задолженности, в частности, нижеуказанные;
- установление максимального размера дебиторской задолженности (по мнению экспертов, достижение размера дебиторской задолженности более 30% от размера активов является для организации существенным риском. При определении максимального размера долгов следует учесть расходы организации на производство товара и размер активов организации. Далее следует рассчитать, сможет ли организация как минимум покрыть данные расходы из собственных средств);
- установление и регулярный пересмотр лимитов задолженности на каждого контрагента с учетом платежной дисциплины каждого, а также имеющихся рыночных рисков для деятельности данных контрагентов*(22);
- планирование дебиторской задолженности - установление дат и размеров возникновения дебиторской задолженности и сроков погашения задолженности с учетом необходимости новых заказов, оплаты заработной платы, собственных долгов и обязательств и сроков их исполнения. Определение тенденций возврата и просрочки, коэффициентов оборачиваемости дебиторской задолженности. Необходимо для формирования бюджета, распределения долговой нагрузки, соблюдения показателей ликвидности;
- расчет рыночного риска и риска контрагента: определение вероятности неисполнения конкретным должником своих обязательств с учетом рыночного риска;
- установление политики ценообразования: в цену на товар закладывается не только прибыль организации, но и компенсация риска невозврата планируемого объема задолженности, в частности:
- установление скидок в зависимости от платежной дисциплины контрагента (например, предоставление скидки стимулирует к оплате по системе предоплаты, или в зависимости от срока оплаты в договоре прописывается цена оплаты - чем позже, тем цена выше, или же от обратного - при ранней оплате дается скидка, при поздней - нет);
- формирование размеров штрафов и пеней - с учетом того, что не все расходы могут быть переложены на должника в суде*(23), рекомендуется оценить данные расходы и заложить в размер штрафов и пеней;
- формирование принципов расчетов с контрагентами (предоплата, сроки оплаты, безналичные платежи и пр.) исходя из финансового состояния кредитора, собственных обязательств кредитора;
- определение налоговой политики кредитора;
- диверсификация клиентов по степени риска для организации;
- определение системы показателей и их оценки для определения платежеспособности контрагента: выявляются в результате анализа бухгалтерской отчетности, результатов хозяйственной деятельности, перспектив рынка, на котором работает контрагент, в частности:
- установление перечня показателей деятельности должников, сигнализирующих об определенных рисках невозврата (как на этапе андеррайтинга, так и на этапе сопровождения исполнения). Например, соотношение размера реальных активов и кредиторской задолженности, определение стандартных рисков и условий приемлемости нестандартных рисков;
- проверка платежеспособности и финансового состояния контрагента в целях определения рисков невозврата;
- формирование условий обеспечения исполнения обязательств: необходимость обеспечения определяется исходя из наличия риска невозврата долга, анализируется необходимость иного страхования рисков. Далее осуществляется анализ стоимости закладываемого имущества исходя из сроков реализации, проработка условий иного обеспечения с учетом его стоимости и гарантированности;
- определение ключевых показателей эффективности управления дебиторской задолженностью.
Теперь перейдем к рассмотрению юридического блока мер.
2. Правовые меры*(24).
Цель: исключение правового риска.
Основные задачи:
- андеррайтинг контрагента: составление анкеты, выявление и проверка данных, в том числе об имуществе, сбор документов, проверка правоспособности контрагента, полномочий лиц на заключение сделки;
- проработка оформления правоотношений: выбор надлежащей договорной конструкции, формулировка договорных условий:
- обеспечение действенных в правовом смысле механизмов для управления задолженностью (право получать документы в процессе работы, право проверять имущество, система пеней, предоплата и пр.);
- обеспечение возможности принудительного взыскания задолженности;
- исключение возможности признания договоров недействительными;
- выбор и оформление способа обеспечения исполнения обязательств: страхование, залог, поручительство и пр.
Таким образом, основная цель правовых мер - исключить правовой риск.
Ряд полезных рекомендаций в этом направлении даны Центральным банком РФ, который определяет правовой риск для кредитных организаций как риск возникновения убытков вследствие влияния внутренних и внешних факторов*(25).
Рассмотрим их более подробно:
К внутренним факторам возникновения правового риска отнесены:
- несоблюдение организацией законодательства РФ, в том числе учредительных и внутренних документов;
- несоответствие внутренних документов организации законодательству РФ, а также неспособность организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;
- неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам в деятельности организации вследствие действий служащих или органов управления организации;
- нарушение организацией условий договоров;
- недостаточная проработка организацией правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения операций и других сделок, финансовых инноваций и технологий.
К внешним факторам возникновения правового риска отнесены:
- несовершенство правовой системы (отсутствие достаточного правового регулирования, противоречивость законодательства РФ, его подверженность изменениям, в том числе в части несовершенства методов государственного регулирования и (или) надзора, некорректное применение законодательства иностранного государства и (или) норм международного права), невозможность решения отдельных вопросов путем переговоров и как результат - обращение организации в судебные органы для их урегулирования;
- нарушения клиентами и контрагентами организации условий договоров;
- нахождение организации, ее филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.
Центральный банк России рекомендует прямо в учредительных документах определить основные принципы управления правовым риском и приводит их перечень:
- цели и задачи управления правовым риском с учетом характера и масштабов деятельности организации;
- порядок выявления, оценки, определения приемлемого уровня (уровня, не угрожающего финансовой устойчивости организации и интересам ее кредиторов и вкладчиков) правового риска и мониторинга (постоянного наблюдения) за уровнем правового риска, в том числе на консолидированной основе;
- принятие мер по поддержанию приемлемого уровня правового риска, включающих в том числе контроль и (или) минимизацию риска;
- порядок информационного обеспечения по вопросам правового риска (порядок обмена информацией между подразделениями и служащими, порядок и периодичность представления отчетной и иной информации по вопросам управления правовым риском и так далее);
- порядок управления правовым риском при осуществлении дистанционного обслуживания, включая интернет-банкинг, при разработке и внедрении новых технологий и условий осуществления операций и других сделок, иных финансовых инноваций и технологий при выходе на новые рынки;
- распределение полномочий и ответственности между советом директоров (наблюдательным советом), исполнительными органами, подразделениями и служащими в части реализации основных принципов управления правовым риском;
- порядок осуществления контроля за эффективностью управления правовым риском.
В целях минимизации правового риска Центральный банк РФ рекомендует использовать следующие методы:
- стандартизация операций и других сделок (порядок, процедуры, технологии осуществления операций и сделок, заключения договоров);
- установление внутреннего порядка согласования (визирования) юридической службой заключаемых организацией договоров и проводимых операций и других сделок, отличных от стандартизированных;
- анализ влияния факторов правового риска (как в совокупности, так и в разрезе их классификации) на показатели деятельности организации;
- осуществление на постоянной основе мониторинга изменений законодательства РФ, стран местонахождения зарубежных филиалов, дочерних и зависимых организаций;
- подчинение юридической службы организации единоличному исполнительному органу;
- оптимизация нагрузки на сотрудников юридической службы, обеспечивающая постоянное повышение квалификации;
- обеспечение доступа максимального количества служащих к актуальной информации по законодательству;
- стимулирование служащих в зависимости от влияния их деятельности на уровень правового риска.
Рассмотрим организационно-управленческий блок мер.
3. Организационно-управленческие меры*(26).
Цель: оптимизировать систему заключения договоров.
Основные задачи:
- создание эффективной структуры управления организацией в целях управления задачами, поставленными на этапе профилактики возникновения задолженности, в том числе формирование успешной организационной культуры, распределение должностных обязанностей, подбор и мотивация персонала;
- проработка действенной и отлаженной системы бизнес-процессов, направленной на своевременное взаимодействие служб организации и выполнение ими своих задач на этапе профилактики возникновения задолженности;
- создание автоматизированной системы управления долгами для учета клиентов, договоров, сроков исполнения;
- создание технологии по работе с клиентами/должниками, выраженной в системе инструкций, регламентов, памяток и пр., исключающей возможную некомпетентность сотрудников и реализацию бизнес-процессов;
- внедрение инноваций - обеспечение условий для поиска нестандартных решений и новых форм получения прибыли, противодействия кризисам;
- хозяйственное обеспечение деятельности - обеспечение организации необходимыми ресурсами (компьютеры, телефоны, рабочие места).
Рассмотрим блок мер по общей безопасности.
4. Меры по обеспечению общей безопасности.
Цель: исключить любые угрозы для безопасности организации.
Основные задачи:
- анализ контрагента на предмет наличия судимости, связи с преступностью;
- выезд к контрагенту для проверки реальности деятельности;
- выявление общих угроз для деятельности организации;
- противодействие рейдерским захватам;
- контроль информационной безопасности внутри организации.
2.3. Андеррайтинг контрагента: ключевые данные для анализа, существо проверки, перечень источников данных
                                                  Излишняя доверчивость -
                                           источник лишних неприятностей.
                                                            Эдуард Севрус
Андеррайтинг контрагента (от англ. underwriting - подтверждение) - это процедура оценки кредитором контрагента.
Здесь мы остановимся на анкетировании клиента - наиболее простом на практике способе оценки контрагента как для целей выявления проблемных участков, так и в целях улучшения работы с контрагентом как с клиентом. Для этого в анкету помимо вопросов, интересующих работников отдела взыскания, целесообразно включать и графы, интересующие менеджеров по клиентам, поскольку большинство систем построения лояльности клиентов ориентированы на получение знаний о клиенте (опросы, дисконтные карточки, карточки клиента).
В одной из книг ее автор предлагает использовать даже иррациональные способы проверки клиента, в частности, ввести в штат организации гадальщика, который ввиду своей высокой наблюдательности, а также мало кому известных качеств может сказать - вернет долг клиент или нет*(27). Конечно, мы понимаем рискованность таких способов.
Этап профилактики от взыскания долгов отличается в первую очередь добровольностью в представлении документов, сведений и информации, поскольку подобное желание у должника не всегда остается после возникновения оснований для предъявления к нему иска. Поэтому заполнение анкеты, как правило, не вызывает у добросовестного контрагента больших возражений. Для недобросовестного же контрагента заполнение анкеты сопровождается риском указания ложных, недостоверных сведений, которые могут ввести кредитора в заблуждение при принятии решения о заключении договора, а для должника повлечь уголовную ответственность по ст. 159 УК РФ "Мошенничество". В ряде случаев заполнение анкеты может быть не обязательным, а по желанию клиента.
В некоторых организациях данный документ называют "анкета-декларация" с целью достижения у контрагента однозначного понимания, что анкета - это не просто перечень произвольной информации, но и официальный документ, предполагающий достоверную информацию и определенные заявления и гарантии правового характера, за которые контрагент может понести ответственность.
Итак, приводим основные графы анкеты-декларации для юридических и физических лиц:
Г———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————¬
|                    1. Анкета для контрагента - юридического лица:                     |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
| N |    Параметр    |            Существо проверки             |      Документы,       |
|п/п|                |                                          |    подтверждающие     |
|   |                |                                          |     сведения*(1)      |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 1 |Полное          |Указывается наименование в соответствии с |Устав, выписка из      |
|   |наименование,   |учредительными документами и              |ЕГРЮЛ, свидетельство о |
|   |включая         |организационная форма - ООО, ОАО и пр. При|государственной        |
|   |организационно- |отсутствии возможности проверить устав -  |регистрации            |
|   |правовую форму и|наименование и факт регистрации           |                       |
|   |дату регистрации|проверяются на сайте налоговой службы:    |                       |
|   |компании        |"http://egrul.nalog.ru/fns/index.php".    |                       |
|   |                |Также на данном ресурсе есть возможность  |                       |
|   |                |найти информацию: поданы ли проверяемым   |                       |
|   |                |лицом документы на государственную        |                       |
|   |                |регистрацию изменений                     |                       |
|   |                |("http://service.nalog.ru:8080/uwsfind.do"|                       |
|   |                |). Это позволит при необходимости уточнить|                       |
|   |                |у контрагента, какие изменения на данный  |                       |
|   |                |момент регистрируются.                    |                       |
|   |                |Проверить, не принято ли юридическим лицом|                       |
|   |                |решение о ликвидации, можно на ресурсе:   |                       |
|   |                |"http://search.vestnik-gosreg.ru/vgr".    |                       |
|   |                |Узнать, не исключается ли юридическое лицо|                       |
|   |                |как недействующее, можно на сайте:        |                       |
|   |                |"http://search.vestnik-gosreg.ru/fz83".   |                       |
|   |                |Уточнить, не входят ли в состав управления|                       |
|   |                |дисквалифицированные лица, можно на       |                       |
|   |                |ресурсе:                                  |                       |
|   |                |"http://service.nalog.ru:8080/disfind.do".|                       |
|   |                |Ошибка в наименовании контрагента может в |                       |
|   |                |худшем случае повлечь отказ в             |                       |
|   |                |удовлетворении иска о взыскании долга,    |                       |
|   |                |допустим, при наличии другой фирмы с таким|                       |
|   |                |наименованием. Хотя отметим, что есть и   |                       |
|   |                |положительная практика по исправлению     |                       |
|   |                |таких ошибок. Так, один из судов указал:  |                       |
|   |                |"...Неверное указание наименования        |                       |
|   |                |ответчика не может служить основанием для |                       |
|   |                |отмены судебных актов.                    |                       |
|   |                |Данная неточность может быть исправлена в |                       |
|   |                |порядке, установленном статьей 179        |                       |
|   |                |Арбитражного кодекса РФ"*(2), т.е. в      |                       |
|   |                |порядке исправления описки, опечатки, не  |                       |
|   |                |изменяющей содержание решения суда*(3).   |                       |
|   |                |Отметим, что даже регистр букв имеет      |                       |
|   |                |значение. Так, в одном из дел суд         |                       |
|   |                |кассационной инстанции отметил, "что в    |                       |
|   |                |названном решении фонда неверно указано   |                       |
|   |                |наименование ответчика: ООО               |                       |
|   |                |"Базис-Архангельск" вместо ООО            |                       |
|   |                |"БЭЗиС-Архангельск"*(4) (решение о        |                       |
|   |                |привлечении к административной            |                       |
|   |                |ответственности. - М.С.).                 |                       |
|   |                |Дата регистрация позволяет определить срок|                       |
|   |                |существования компании                    |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 2 |Место           |Понятие "юридический адрес" в             |Устав, выписка из ЕГРЮЛ|
|   |нахождения:     |законодательстве исчезло, уступив место   |                       |
|   |юридический и   |"месту нахождения" (ст. 54 ГК РФ). Место  |                       |
|   |фактический     |нахождения определяется местом регистрации|                       |
|   |адрес           |юридического лица. Государственная        |                       |
|   |                |регистрация юридического лица             |                       |
|   |                |осуществляется по месту нахождения его    |                       |
|   |                |постоянно действующего исполнительного    |                       |
|   |                |органа.                                   |                       |
|   |                |Рекомендуется осуществлять проверку       |                       |
|   |                |"юридического адреса" юридического лица на|                       |
|   |                |предмет отнесения к адресам "массовой     |                       |
|   |                |регистрации" на сайте:                    |                       |
|   |                |"http://service.nalog.ru:8080/addrfind.do"|                       |
|   |                |, а в ряде случаев целесообразно выехать  |                       |
|   |                |на данный адрес и проверить реальность    |                       |
|   |                |существования контрагента и соответствие  |                       |
|   |                |юридического адреса фактическому. Вместе с|                       |
|   |                |тем сам по себе факт нахождения компании  |                       |
|   |                |по адресу "массовой регистрации" еще не   |                       |
|   |                |означает, что перед Вами                  |                       |
|   |                |"фирма-однодневка", поскольку данный      |                       |
|   |                |список сформирован исключительно по       |                       |
|   |                |количеству зарегистрированных юридических |                       |
|   |                |лиц, в связи с чем, например, большинство |                       |
|   |                |бизнес-центров находятся в данном списке. |                       |
|   |                |Однако контрагент без реального офиса -   |                       |
|   |                |уже определенный сигнал тревоги           |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 3 |Сведения об     |Указываются органы управления обществом:  |Устав*(5), протоколы об|
|   |органах         |общее собрание акционеров, единоличный    |избрании указанных лиц,|
|   |управления с    |исполнительный орган, совет директоров,   |выписка из ЕГРЮЛ,      |
|   |указанием данных|правление с Ф.И.О. лиц, входящих в данные |выписка из реестра     |
|   |о руководителе, |органы с указанием срока их полномочий    |акционеров (участников)|
|   |главном         |(если применимо). Частая смена состава    |                       |
|   |бухгалтере      |руководства и участников (акционеров)     |                       |
|   |                |может свидетельствовать о                 |                       |
|   |                |"фирме-однодневке"                        |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 4 |Сведения об     |Указываются основные должники и кредиторы |Договоры с             |
|   |основных        |контрагента. В дальнейшем данные лица     |контрагентами (как     |
|   |контрагентах, о |могут служить источником информации о     |правило, не            |
|   |текущих         |платежной дисциплине компании.            |предоставляются ввиду  |
|   |обязательствах и|Размер обязательств при соотнесении с     |условий о              |
|   |кредитной       |финансовой отчетностью поможет определить |конфиденциальности)    |
|   |истории,        |рискованность кредитной политики          |                       |
|   |просрочках      |контрагента                               |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 5 |Наличие дочерних|Данная информация позволяет определить, к |Выписка из реестра     |
|   |и материнских   |какой группе лиц относится контрагент*(6),|акционеров (участников)|
|   |предприятий     |с кем аффилирован, насколько              |клиента и дочерних     |
|   |                |самостоятелен, не являются ли сделки с    |компаний               |
|   |                |таким лицом для организации сделками с    |                       |
|   |                |заинтересованностью. Возможно, репутация  |                       |
|   |                |данного холдинга будет являться           |                       |
|   |                |определенной гарантией для кредитора или  |                       |
|   |                |свидетельствовать об обратном             |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 6 |Сведения об     |Следует предусмотреть графы о вкладах,    |Документы,             |
|   |имуществе       |недвижимом имуществе, долях в уставных    |подтверждающие наличие |
|   |                |капиталах, акциях, имущественных правах,  |имущества в            |
|   |                |дебиторской задолженности, о которых не   |собственности          |
|   |                |всегда помнят. Данные об имуществе должны |(бухгалтерский баланс, |
|   |                |быть максимально подробны, т.е. с         |договор купли-продажи, |
|   |                |указанием счетов, банков, адресов         |вексель, свидетельство |
|   |                |недвижимого имущества, размеров денежных  |о праве собственности и|
|   |                |средств, идентифицирующих признаков       |пр.)                   |
|   |                |автотранспортных средств. Также           |                       |
|   |                |рекомендуется указывать примерную         |                       |
|   |                |стоимость имущества.                      |                       |
|   |                |В противном случае при принятии           |                       |
|   |                |обеспечительных мер в суде может          |                       |
|   |                |оказаться, что идентифицировать имущество |                       |
|   |                |невозможно, либо цена имущества,          |                       |
|   |                |назначенная истцом для соответствия       |                       |
|   |                |принципам соразмерности обеспечительных   |                       |
|   |                |мер, существенно ниже той, которую        |                       |
|   |                |"нарисует" при получении иска клиент      |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 7 |Наличие судебных|Позволяет определить, насколько контрагент|Судебные постановления,|
|   |либо            |в своей деятельности исключает правовой   |процессуальные         |
|   |административных|риск, выполняет обязательства перед       |документы (иски,       |
|   |разбирательств с|контрагентами, требования надзорных и     |заявления)             |
|   |участием        |контрольных органов. Одним из вариантов   |                       |
|   |исследуемого    |получения данных сведений является поиск  |                       |
|   |предприятия     |по открытой базе судебных постановлений в |                       |
|   |данные о        |справочно-правовых системах ("Гарант").   |                       |
|   |судимости       |Также данная информация может быть        |                       |
|   |руководителей за|получена на сайте Высшего Арбитражного    |                       |
|   |экономические   |Суда РФ: "http://www.arbitr.ru/bras/" либо|                       |
|   |преступления    |из иных открытых источников в Интернете   |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 8 |Согласие на     |Отметим малую эффективность данного       |Документ,              |
|   |запрос сведений |института на текущий момент и тот факт,   |соответствующий        |
|   |из бюро         |что Бюро кредитных историй, по сообщениям |требованиям            |
|   |кредитных       |руководства Центрального каталога         |Федерального закона "О |
|   |историй или сами|кредитных историй, на 99,6% состоит из    |кредитных историях"    |
|   |сведения из     |данных о физических лицах.                |                       |
|   |бюро, полученные|Кроме того, подобное согласие налагает на |                       |
|   |контрагентом    |банки обязанность предоставить сведения   |                       |
|   |                |хотя бы в одно бюро кредитных историй     |                       |
|   |                |(п. 3 ст. 5 Федерального закона от 30     |                       |
|   |                |декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных     |                       |
|   |                |историях"*(7))                            |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
| 9 |Финансовые      |Важная графа, позволяющая определить      |Бухгалтерский баланс,  |
|   |показатели      |прибыльность контрагента, объем операций, |отчет о прибылях и     |
|   |контрагента     |грамотность финансовой политики.          |убытках, аудиторское   |
|   |                |Следует ввести определенные показатели,   |заключение, публикация |
|   |                |которые контрагент заполняет, например,   |в прессе, на сайте     |
|   |                |стоимость активов, прибыль за год и пр.   |контрагента            |
|   |                |Отметим, что в соответствии со ст. 92     |                       |
|   |                |Федерального закона "Об акционерных       |                       |
|   |                |обществах" акционерные общества обязаны   |                       |
|   |                |ежегодно до 1 июня публиковать годовой    |                       |
|   |                |отчет общества, годовую бухгалтерскую     |                       |
|   |                |отчетность. Периодическое печатное издание|                       |
|   |                |может быть определено уставом общества или|                       |
|   |                |решением общего собрания общества         |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|10 |Контактная      |Порой номер мобильного телефона полезнее, |                       |
|   |информация (N   |чем иные данные, поскольку при работе с   |                       |
|   |телефона,       |просроченной задолженностью одна из       |                       |
|   |e-mail)         |первоочередных задач - контакт с должником|                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|11 |Графа об        |Как минимум данная графа необходима для   |                       |
|   |ответственности |понимания клиентом важности заполняемой им|                       |
|   |за              |анкеты. Как максимум - недостоверные      |                       |
|   |представленные  |сведения могут являться основанием для    |                       |
|   |данные          |возбуждения уголовного дела по ст. 159 УК |                       |
|   |                |РФ "Мошенничество" либо по ст. 176 УК РФ  |                       |
|   |                |"Незаконное получение кредита" (если      |                       |
|   |                |применимо).                               |                       |
|   |                |Предлагается формулировка:                |                       |
|   |                |"Подтверждаю, что сведения, содержащиеся в|                       |
|   |                |настоящей анкете, являются достоверными и |                       |
|   |                |полными по состоянию на ___.___.___ г.    |                       |
|   |                |Обязуюсь незамедлительно уведомлять       |                       |
|   |                |кредитора в случае изменения указанных    |                       |
|   |                |сведений, а также о любых обстоятельствах,|                       |
|   |                |способных повлиять на выполнение нашей    |                       |
|   |                |организацией или кредитором обязательств  |                       |
|   |                |по договору ____"                         |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|12 |Графа о согласии|Эту графу целесообразно указывать и в     |                       |
|   |с дальнейшими   |договоре на уровне обязательства. Цель -  |                       |
|   |проверками      |получить право заходить в помещения       |                       |
|   |данных          |должника, уточнять сведения, получать     |                       |
|   |                |справки и документы.                      |                       |
|   |                |Предлагается следующая формулировка:      |                       |
|   |                |"Все сведения, содержащиеся в анкете,     |                       |
|   |                |могут быть в любое время проверены или    |                       |
|   |                |перепроверены кредитором или его          |                       |
|   |                |доверенными лицами, в том числе с правом  |                       |
|   |                |проверять деятельность должника, заходить |                       |
|   |                |в помещения, запрашивать отчеты о         |                       |
|   |                |деятельности должника, бухгалтерскую      |                       |
|   |                |отчетность и прочие документы, необходимые|                       |
|   |                |кредитору для проверки должника и         |                       |
|   |                |сведений, указанных в анкете"             |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|13 |Иное            |В зависимости от специфики бизнеса и      |Лицензия               |
|   |                |потребностей кредитора может быть         |                       |
|   |                |запрошена дополнительная информация:      |                       |
|   |                |наличие лицензий, разрешений,             |                       |
|   |                |сертификатов. Данные о лицензии на        |                       |
|   |                |строительные, изыскательные работы могут  |                       |
|   |                |быть проверены на сайте федерального      |                       |
|   |                |лицензионного центра при Росстрое:        |                       |
|   |                |"http://www.flc.ru/licens/":              |                       |
|   |                |- участие в тендерах;                     |                       |
|   |                |- численность персонала;                  |                       |
|   |                |- филиальная сеть и пр.                   |                       |
+———+————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|*(1) В этой в графе приведены те документы, которые подтверждают анкетные данные.      |
|Вместе с тем вопрос их истребования с клиента решается в зависимости от конкретной     |
|ситуации. Если документы запрашиваются, то целесообразно запрашивать их в виде         |
|надлежащим образом заверенной копии (подробнее об этом см. в параграфе 4.9). Если      |
|представленный документ удостоверен нотариально, рекомендуется осуществлять проверку   |
|наличия такого нотариуса, например, по ссылке: "http://www.notary.ru/notary/bd.php".   |
|*(2) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 июля 2008 г. N А29-2942/2007. Здесь |
|и далее постановления ФАС округов приводятся по СПС "Гарант".                          |
|*(3) Постановление ФАС Московского округа от 14 мая 2009 г. N КГ-А40/1632-09-Б.        |
|*(4) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 апреля 2009 г. N А05-11707/2008.  |
|*(5) Следует иметь в виду, что редакция преамбулы договора "...действует на основании  |
|устава" предполагает ознакомление кредитора с данным документом (Постановление ВАС РФ  |
|от 11 декабря 1996 г. N 2506/96 (Вестник ВАС РФ. 1997. N 3), Постановление ВАС РФ от 11|
|августа 1998 г. N 2385/98 (СПС "Гарант"): "...Ознакомление с уставом организации       |
|свидетельствует, что контрагент узнал о существующих ограничениях в полномочиях на     |
|заключение соответствующего договора").                                                |
|*(6) Статья 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" //|
|СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. изм.).                                   |
|*(7) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 44 (с послед. изм.).                                 |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
Рассмотрим анкету и ключевые показатели для клиента - физического лица:
Г———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————¬
|                     2. Анкета для контрагента - физического лица:                     |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
|N |    Параметр     |            Существо проверки             |      Документы,       |
|п/|                 |                                          |подтверждающие сведения|
|п |                 |                                          |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|1 |Ф.И.О., дата     |Ф.И.О. для физического лица, помимо       |Паспорт гражданина     |
|  |рождения,        |очевидной цели идентификации клиента,     |РФ*(1), вид на         |
|  |паспортные данные|может помочь в поиске данных о клиенте,   |жительство, справки об |
|  |                 |например, в официальном списке должников  |отсутствии учета в     |
|  |                 |на сайте службы судебных приставов:       |психоневрологическом и |
|  |                 |"http://www.fssprus.ru/reestr.html".      |наркологическом        |
|  |                 |По дате рождения делается общий вывод о   |диспансере*(2),        |
|  |                 |дееспособности клиента или возрастных     |водительские права     |
|  |                 |ограничениях в дееспособности (т.е. праве |                       |
|  |                 |на самостоятельное заключение сделок).    |                       |
|  |                 |Данный вывод может быть дополнен путем    |                       |
|  |                 |изучения справок об отсутствии учета в    |                       |
|  |                 |психоневрологическом диспансере,          |                       |
|  |                 |водительских прав либо удостоверением     |                       |
|  |                 |подписи клиента нотариусом. Однако        |                       |
|  |                 |практика показывает, что даже наличие     |                       |
|  |                 |указанных документов все же оставляет     |                       |
|  |                 |судье выбор по собственному убеждению и   |                       |
|  |                 |медицинским показателям признать          |                       |
|  |                 |впоследствии клиента недееспособным, в том|                       |
|  |                 |числе на дату сделки.                     |                       |
|  |                 |Также Вы можете спросить у клиента,       |                       |
|  |                 |сколько ему лет: если паспорт поддельный, |                       |
|  |                 |то вычислить сколько лет, становится      |                       |
|  |                 |сложной задачей.                          |                       |
|  |                 |Паспортные данные целесообразно проверить |                       |
|  |                 |по базе паспортов, признанных             |                       |
|  |                 |недействительными, на официальном сайте   |                       |
|  |                 |миграционной службы:                      |                       |
|  |                 |"http://services.fms.gov.ru/passportpermit|                       |
|  |                 |/"                                        |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|2 |Адрес проживания |Юридически грамотно было бы указать: адрес|Паспорт, документ о    |
|  |и места          |регистрации по месту жительства и по месту|временной регистрации  |
|  |"официальной"    |пребывания*(3).                           |                       |
|  |регистрации по   |Рекомендуется изначально сделать графу:   |                       |
|  |паспорту         |"Адрес для направления корреспонденции".  |                       |
|  |                 |Данные графы очень важны, поскольку в     |                       |
|  |                 |дальнейшем при отсутствии в договоре      |                       |
|  |                 |специальных указаний именно эти адреса    |                       |
|  |                 |будут использоваться в работе             |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|3 |Данные о доходах |Данные сведения необходимы для определения|Справка о доходах*(4)  |
|  |                 |платежеспособности клиента.               |                       |
|  |                 |Целесообразно предусмотреть графы для     |                       |
|  |                 |доходов от сдачи имущества в аренду,      |                       |
|  |                 |заработной платы и иных поступлений.      |                       |
|  |                 |Отметим, что предоставление работодателем |                       |
|  |                 |поддельной или недостоверной справки      |                       |
|  |                 |влечет для него уголовную ответственность.|                       |
|  |                 |Указание же клиентом неверных сведений в  |                       |
|  |                 |анкете может повлечь для него             |                       |
|  |                 |ответственность по составу                |                       |
|  |                 |"Мошенничество". (Подробнее об уголовной  |                       |
|  |                 |ответственности см. в параграфе 5.11.)    |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|4 |Контактные       |Телефон для взаимодействия с контрагентом |                       |
|  |телефоны, e-mail |порой гораздо более важен, чем все иные   |                       |
|  |                 |способы связи. Сразу в анкете             |                       |
|  |                 |рекомендуется взять согласие с клиента на |                       |
|  |                 |оповещение его посредством SMS-сообщений, |                       |
|  |                 |например:                                 |                       |
|  |                 |"Выражаю свое согласие на то, что на      |                       |
|  |                 |данный мобильный телефон будут            |                       |
|  |                 |направляться SMS-напоминания по исполнению|                       |
|  |                 |условий договора". На данный момент       |                       |
|  |                 |направление SMS-сообщений не является     |                       |
|  |                 |очевидным правовым риском, однако,        |                       |
|  |                 |вспоминая опыт США либо ситуацию со       |                       |
|  |                 |страхованием жизни и потери               |                       |
|  |                 |трудоспособности*(5), лучше сразу получить|                       |
|  |                 |согласие/несогласие клиента               |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|5 |Место работы и   |Значение данной графы иногда приобретает  |Копия трудовой книжки, |
|  |рабочий телефон. |очень важное значение. Существуют         |заверенной             |
|  |Сфера            |профессии, фактически предусматривающие   |работодателем на       |
|  |деятельности     |возможность создания проблем при          |последней странице с   |
|  |                 |исполнении обязательств. Есть множества   |подтверждением         |
|  |                 |идей о создании неких стоп-листов не      |занятости по текущую   |
|  |                 |только для "неплательщиков", но и для тех |дату                   |
|  |                 |лиц, которым уже ввиду профессии следует  |                       |
|  |                 |отказать в заключении договора. Но на     |                       |
|  |                 |практике пока неизвестен ни один кредитор,|                       |
|  |                 |использующий подобные перечни. В принципе |                       |
|  |                 |данный вопрос представляется некорректным |                       |
|  |                 |и не всегда законным, однако необходимо   |                       |
|  |                 |понимать, что следует особо осторожно     |                       |
|  |                 |заключать договоры на какие-либо услуги с |                       |
|  |                 |компанией, замеченной в рейдерстве, с     |                       |
|  |                 |физическим лицом, который                 |                       |
|  |                 |"профессионально" постоянно судится с     |                       |
|  |                 |кредиторами.                              |                       |
|  |                 |На практике также целесообразно           |                       |
|  |                 |актуализировать данные о месте работы и   |                       |
|  |                 |спрашивать клиента - не собирается ли он в|                       |
|  |                 |ближайшее время увольняться с данного     |                       |
|  |                 |места работы?                             |                       |
|  |                 |Проверка данных сведений может быть       |                       |
|  |                 |осуществлена простым звонком к            |                       |
|  |                 |работодателю либо направлением письма,    |                       |
|  |                 |подписанного клиентом, с просьбой         |                       |
|  |                 |предоставить такие сведения кредитору     |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|6 |Сведения о       |Позволяет определить возможность          |                       |
|  |текущих расходах |исполнения обязательств в рассматриваемом |                       |
|  |                 |объеме                                    |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|7 |Сведения о       |Данная графа необходима для определения   |Свидетельство о        |
|  |семейном         |необходимости получения согласия супруга  |браке/расторжении      |
|  |положении,       |для заключения договора, подлежащего      |брака. Брачный договор,|
|  |брачном договоре |государственной регистрации или           |предусматривающий иной |
|  |или ином режиме  |нотариальному удостоверению (ст. 35       |режим собственности,   |
|  |собственности    |Семейного кодекса РФ). Брачным договором  |решение суда,          |
|  |                 |или соглашением о разделе имущества может |соглашение о разделе   |
|  |                 |быть установлен иной режим собственности. |имущества              |
|  |                 |Отметим, что согласие супруга, хотя бы в  |                       |
|  |                 |простой письменной форме, рекомендуется   |                       |
|  |                 |получать и в случаях, не требующих        |                       |
|  |                 |обязательного получения, поскольку если   |                       |
|  |                 |супруг заведомо против сделки, то вправе  |                       |
|  |                 |впоследствии признать договор             |                       |
|  |                 |недействительным (п. 2 ст. 35 СК РФ)      |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|8 |Сведения об      |См. анкету юридического лица              |                       |
|  |имуществе, об    |                                          |                       |
|  |обязательствах и |                                          |                       |
|  |кредитной        |                                          |                       |
|  |истории,         |                                          |                       |
|  |просрочках       |                                          |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|9 |Графа об         |См. анкету юридического лица              |                       |
|  |ответственности  |                                          |                       |
|  |за данные и      |                                          |                       |
|  |согласии с       |                                          |                       |
|  |дальнейшими      |                                          |                       |
|  |проверками данных|                                          |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|10|Иное             |В зависимости от нужд кредитора           |                       |
|  |                 |указываются данные:                       |                       |
|  |                 |- о судимости;                            |                       |
|  |                 |- об учете в наркологическом или          |                       |
|  |                 |психоневрологическом диспансере;          |                       |
|  |                 |- сведения о родственных связях с         |                       |
|  |                 |сотрудниками компании кредитора           |                       |
+——+—————————————————+——————————————————————————————————————————+———————————————————————+
|*(1) Паспорт должен соответствовать требованиям, установленным в Постановлении         |
|Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828 "Об утверждении Положения о паспорте          |
|гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина         |
|Российской Федерации" (СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3444 (с послед. изм.)), и не содержать   |
|сведения, отметки и записи, не предусмотренные положением.                             |
|*(2) О проблемах с получением таких справок см. в параграфе 2.4.                       |
|*(3) Постановление Правительства РФ от 17 июля 1995 г. N 713 "Об утверждении Правил    |
|регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту    |
|пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня должностных |
|лиц, ответственных за регистрацию" // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2939 (с послед. изм.).    |
|*(4) Справка о доходах должна соответствовать требованиям приказа ФНС России от 13     |
|октября 2006 г. N САЭ-3-04/706@ "Об утверждении формы сведений о доходах физических    |
|лиц" // Российская газета. 2006. 29 нояб. (с послед. изм.).                            |
|*(5) Напомним, что банки не выдают кредит без страхования жизни и потери               |
|трудоспособности физического лица - заемщика, полагая, что это один из способов        |
|обеспечения исполнения обязательств. На этапе зарождения потребительского кредитования |
|никто особо не задумывался - правомерно ли это. На текущий момент Роспотребнадзор и ряд|
|судов полагают, что подобное требование незаконно. В США же был случай признания       |
|постоянных звонков и писем банка должнику неправомерным.                               |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
Все данные о клиенте анализируются, проверяются, затем переносятся в электронную базу данных (подробнее об этом см. в параграфе 7.3) и помещаются в определенное досье (кредитное досье/дело клиента). Некоторые организации создают карточку клиента, хотя в современном мире намного более эффективнее является автоматизированная обработка данных.
Для эффективного использования анкет необходимо введение формальных требований к определенным показателям/значениям анкет с типовыми вариантами решений, например, размер потенциального ежемесячного платежа должен составлять не более 1/3 от ежемесячного дохода клиента. Если размер дохода меньше, следует предложить клиенту запросить иные параметры кредита.
В США популярны скоринговые системы оценки показателей, при которых определенные значения дают определенное количество баллов. Итоговое количество баллов служит критерием для принятия решения о сотрудничестве с клиентом*(28).
Отметим, что количество показателей может быть больше или меньше - в зависимости от специфики ситуации. Можно начать с "не обязательных" для заполнения анкет, например, установив для заполнивших анкету более льготные системы работы, и оценить их эффективность.
Значение анкеты сложно переоценить - все эти данные впоследствии могут быть полезны взыскателю для повышения эффективности процедуры взыскания. Главное при появлении проблемной задолженности эти анкеты читать - зачастую подбираются только документы, необходимые для суда, заново осуществляется поиск информации, а про анкету никто не вспоминает.
Вместе с тем анкета в рамках управления дебиторской задолженностью представляет собой лишь данные, представленные (декларируемые) клиентом, что не спасает от явных мошенников. Для верификации анкетных данных, а также более серьезной проверки контрагента существуют процедуры проверки правоспособности клиента, его полномочий, актуально изучение первичных документов. Кредитору следует изначально определиться, насколько глубока должна быть проверка каждого клиента, а если проверка очень содержательна, то целесообразно максимально ее оптимизировать и ускорить, поскольку не все клиенты будут готовы проходить сложную процедуру, что повлечет неэффективность уже бизнес-модели ведения деятельности.
2.4. Проверка правоспособности и полномочий представителя контрагента: общие положения, правовые аспекты, судебная практика, способы получения "слабой" стороной выписки из ЕГРЮЛ, устава, бухгалтерской отчетности, сведений об участии должника в судебных разбирательствах при невозможности истребования документов у контрагента
                                  Дороже всего люди расплачиваются за то,
                                  что  пренебрегают  банальными истинами.
                                                            Фридрих Ницше
Для того чтобы организация могла заключить сделку с Вашей компанией, организация должна обладать правоспособностью. Клиенты - физические лица для этого должны быть дееспособными.
Помимо этого, то лицо, которое непосредственно подписывает договор должно иметь право (полномочия) действовать от имени контрагента.
Проверка права контрагента самостоятельно заключить договор, а также проверка полномочий представителя контрагента заключать от его имени сделку - один из ключевых этапов профилактики возникновения проблемной задолженности.
Отсутствие одного из указанных признаков может повлечь признание заключенного договора недействительным и возврат сторон в первоначальное положение, что следует, в частности, из статей ГК РФ: 171 "Недействительность сделки, совершенной гражданином, признанным недееспособным", 172 "Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет", 173 "Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности", 174 "Последствия ограничения полномочий на совершение сделки".
Так, например, постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 14 мая 2008 г. N Ф08-2222/2008 установлено:
"...Исходя из отчета о прибылях и убытках общества, судами правомерно спорная сделка отнесена к крупной, поскольку превышает 25% балансовой стоимости имущества общества. Согласно пункту 3 статьи 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Крупная сделка, совершенная с нарушением требований, предусмотренных настоящей статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника (пункт 5 статьи 46 указанного закона).
Поскольку общее собрание участников общества не принимало решения об одобрении оспариваемой сделки, суды обоснованно удовлетворили требования общества о признании ее недействительной и применении последствий ее недействительности в соответствии со статьями 167 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации".
Проверка правоспособности юридического лица
Право заключать сделки возникает у юридического лица сразу с момента его государственной регистрации. Прекращается данное право в момент ликвидации организации.
Правоспособность бывает двух видов: общая правоспособность - это право заключать все сделки и специальная - только соответствующие предмету и целям деятельности. Ограничения определяются действующим законодательством и положениями учредительных документов*(29).
Коммерческие организации (например, все общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) и акционерные общества (далее - АО)), за рядом исключений, вправе заключать любые договоры и осуществлять любые виды деятельности, даже если какой-то вид деятельности в уставе не указан.
Государственные и муниципальные унитарные предприятия, включая казенные, обладают в соответствии с законом специальной правоспособностью и не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности. Кроме того, данные организации не вправе, как правило, распоряжаться имуществом без согласия собственника. Такие сделки будут недействительными. Поэтому при сделках с МУПами и ГУПами следует в обязательном порядке проверять учредительные документы.
Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия. Для того чтобы понять, требуется ли для деятельности контрагента лицензия, следует посмотреть Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(30). Отметим, что даже если в учредительных документах коммерческой организации данная деятельность не указана, это не является препятствием для выдачи лицензии и осуществления лицензируемой деятельности*(31).
В целях надлежащей проверки правоспособности юридического лица изучаются:
- учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями, подтвержденными соответствующими свидетельствами о регистрации (нотариально удостоверенные копии);
- свидетельство о государственной регистрации юридического лица (нотариально удостоверенная копия);
- выписка из ЕГРЮЛ (отметим, что выписка действительна только на момент выдачи, хотя обычаи делового оборота признают ее актуальной месяц, но по большому счету следует запрашивать выписку и на дату заключения договора) (оригинал или нотариально удостоверенная копия);
- протоколы общего собрания участников (акционеров) об избрании органов управления (совета директоров, наблюдательного совета, генерального директора) (заверенная секретарем собрания копия).
Отметим, что фактически еще с 2002 г. регистрирующие органы устранились от проверки учредительных документов на соответствие закону. В связи с этим при проверке полномочий конкретного лица на подписание договора стоит обращать внимание не только на содержание устава, а на его соответствие требованиям законодательства РФ.
Проверка правоспособности индивидуального предпринимателя и дееспособности физического лица
Правоспособность индивидуального предпринимателя практически приравнена к правоспособности юридических лиц: она возникает с даты государственной регистрации в качестве предпринимателя (а не с даты рождения физического лица).
Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста. До этого возраста ряд сделок совершаются только родителями (для малолетних до 14 лет) либо с согласия законных представителей самими гражданами (для граждан с 14 до 18 лет), однако ряд особенностей и исключений установлено ст. 26, 28 ГК РФ.
Для ряда организаций и случаев проверка правоспособности контрагентов является обязательной. Например, в п. 1.1 инструкции Банка России от 14 сентября 2006 г. N 28-И*(32) указано: "Открытие клиентам банковских счетов, счетов по вкладу (депозиту) производится банками при условии наличия у клиента правоспособности (дееспособности)" (выделено мной. - М.С.). Однако как проверять эту самую дееспособность физического лица, Банк России не сообщает*(33).
В связи с этим проверка идет от обратного - нет ли информации об отсутствии дееспособности или ее ограничениях. Для этого, как правило, проверяются:
- паспорт и достижение 18 лет (ксерокопия, оригинал предъявляется);
- водительские права, либо разрешение на право ношения оружия, либо справка из психоневрологического и/или наркологического диспансера.
Отметим, что сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья гражданина являются врачебной тайной и отнесены к сведениям конфиденциального характера (ст. 8, 9 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"*(34)).
Допускается предоставление сведений о состоянии психического здоровья гражданина по требованию, но лишь в случаях, установленных федеральными законами. По указанной причине ряд врачей отказываются выдавать подобную справку, поскольку, например, для получения кредита предоставления данных о психическом состоянии человека законом не предусмотрено.
Логика данной статьи, с одной стороны, понятна - тема достаточно деликатная, а с другой - как кредитору оценить дееспособность физического лица? По данным Росстата, число лиц с болезнями нервной системы в 2005 г. составляло 15,3 на 1000 человек, в 2006 - 16,3, в 2007 - 16,6 человек*(35). При этом речь идет о тех, кто получил данный диагноз впервые в рассматриваемом году, т.е. из года в год количество таких больных складывается. Отсутствие способности понимать свои действия является основанием для признания сделки недействительной (ст. 177 ГК РФ), хотя и такие справки от признания человека в дальнейшем недееспособным не спасут.
По нашему мнению, поскольку для проверки кредитором достаточно справки об учете/неучете в соответствующем учреждении, а не о фактах обращения за помощью и состоянии психического здоровья, то с согласия (запроса) физического лица данные об учете/отсутствии учета в подобных учреждениях должны быть предоставлены.
Проверка полномочий на совершение сделки
От имени юридического лица договор подписывает орган, уполномоченный на это учредительными документами, т.е. единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент).
Для проверки легитимности руководителя следует запросить протокол общего собрания акционеров (участников) или совета директоров (орган, уполномоченный избирать единоличного исполнительного органа, определяется по уставу) об избрании генерального директора и сверить срок полномочий с уставом.
Полномочия руководителя организации на заключение договоров от ее имени являются уставными. Все другие лица могут подписывать договоры только на основании доверенности.
Доверенность выдается не от имени руководителя, а от имени самого юридического лица. Руководитель подписывает доверенность и скрепляет ее печатью организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ). Доверенности, выданные от имени государственных и муниципальных унитарных предприятий и аналогичных учреждений, должны дополнительно подписываться главным бухгалтером. При этом наличие доверенности не освобождает от проверки полномочий лица, выдавшего доверенность.
При проверке полномочий руководителя организации на подписание договора необходимо определить, являются ли предполагаемые сделки:
- крупными сделками*(36). Для этого размер активов общества (не путать с размером уставного капитала и стоимостью чистых активов*(37)) по данным последнего квартального бухгалтерского баланса соотносится со стоимостью сделки. Если сделка превышает 25% от размера активов, то по общему правилу является крупной;
- сделками, в которых имеется заинтересованность*(38). Например, если в Ваших организациях совпадают руководители, члены совета директоров, то сделку следует одобрять в порядке, установленном законом.
Иногда вместо предоставления необходимых документов контрагент предоставляет письмо, подписанное руководителем и главным бухгалтером, в котором сообщается размер активов общества на последнюю отчетную дату. Однако отметим, что данное письмо не заменяет одобрения уполномоченных органов (иначе в них не было бы смысла), хотя и свидетельствует об определенных гарантиях контрагента.
Если сделка подпадает под критерии крупности/заинтересованности, следует запросить решение органа управления, к компетенции которого относится решение (одобрение) данных вопросов (сделок). Как правило, это решение общего собрания акционеров/участников. Решение оформляется в виде протокола, однако контрагенту обычно предоставляется выписка из протокола. Протокол проверяется на предмет:
- наличия полномочий принявших в собрании участие акционеров (для АО) или участников (для ООО). Реестр акционеров/участников ведут сами общества (по ООО раньше состав участников отражался в уставе, однако с 1 июля 2009 г. ООО также ведут данный реестр самостоятельно), т.е. запрашивается выписка из реестра акционеров или участников, подписанная Генеральным директором;
- наличия кворума для решения вопроса в соответствии с уставом (например, решение об одобрении крупной сделки принимается простым большинством, т.е. 50% + 1 голос);
- указания существенных условий сделки (предлагаемого к заключению договора);
- персонификации лица, полномочного от имени общества на заключение договора;
- соблюдения порядка созыва данного собрания акционеров/участников для исключения риска обжалования решения не участвующими лицами, если такие есть. Если всеми акционерами/участниками протокол подписан, такие риски в целом отсутствуют.
Протокол должен быть подписан председательствующим на общем собрании акционеров/участников и секретарем. Выписка из протокола, как правило, подписывается только секретарем собрания и скрепляется печатью самого общества.
В аналогичном порядке проверяется решение, принятое советом директоров, если вопрос относится к компетенции данного органа.
Однако как быть "слабой" стороне договора, которая не имеет возможности получить документы от "сильной" стороны*(39)?
В данном случае целесообразно использовать следующие способы получения информации.
1. Устав и выписку из ЕГРЮЛ вправе получить любое лицо в налоговых органах за определенную плату. Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными*(40) (за исключением сведений о номере, дате выдачи и органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, сведений о банковских счетах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). В частности, могут быть предоставлены:
- выписки из соответствующего государственного реестра;
- копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре;
- справки об отсутствии запрашиваемой информации.
При этом срок предоставления документов не может составлять более чем пять дней со дня представления в регистрирующий орган соответствующего запроса, срочного запроса - два рабочих дня, включая дату запроса.
Стоимость данной услуги составляет 200 руб. за каждый документ. Размер платы за срочное предоставление информации составляет 400 руб. за каждый документ*(41).
2. Наименование предприятия, дата государственной регистрации, ОГРН, ИНН, место нахождения, наименование и адрес зарегистрировавшего органа могут быть получены и проверены по следующей ссылке на сайте налоговой службы: "http://egrul.nalog.ru/fns/". В параграфе 2.3 в разд. "Анкеты" представлены дополнительные ссылки для получения сведений о регистрации изменений, о лицах, в составе управления которых присутствуют дисквалифицированные лица, о ликвидации предприятия.
3. Бухгалтерская отчетность контрагента, являющаяся основным источником информации об имущественном, финансовом положении организации, а также ключевым документом для определения крупности сделки, может быть получена в официальном порядке в органах статистики.
Все организации, за исключением бюджетных, предоставляют годовую бухгалтерскую отчетность в соответствии с учредительными документами учредителям, участникам организации или собственникам ее имущества, а также территориальным органам государственной статистики по месту их регистрации*(42). Росстат обеспечивает заинтересованных пользователей данными бухгалтерской отчетности юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на территории РФ*(43).
Кроме того, акционерные общества открытого типа, банки и другие кредитные организации, страховые организации, биржи, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств (взносов), обязаны публиковать годовую бухгалтерскую отчетность не позднее 1 июня года, следующего за отчетным*(44).
Другой вопрос: публично публикуется и представляется годовая отчетность, а в законах об ООО и АО размер сделки для определения крупности соотносится с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату, которой принято считать квартальную отчетность.
Однако отчетным периодом в организации является календарный год, что прямо предусмотрено ст. 14 Закона о бухгалтерском учете. Месячная и квартальная отчетность является промежуточной и составляется нарастающим итогом с начала отчетного года.
Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2009 г. N А66-3075/2008 указано: "Согласно пункту 3 статьи 14 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" промежуточную бухгалтерскую отчетность организация составляет ежемесячно. С учетом изложенного балансовая стоимость отчуждаемого имущества и общая стоимость активов (имущества) общества определяется по данным бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествовавшего месяцу заключения сделки"*(45).
Другой суд пришел к противоположному выводу: "Пункты 1 и 3 статьи 14 Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусматривают, что отчетным годом для всех организаций является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно. Месячная и квартальная отчетность является промежуточной и составляется нарастающим итогом с начала отчетного года. Это означает, что расчеты, предоставленные истцом, должны быть основаны на бухгалтерском балансе за 2002 год, а не за первый квартал 2003 года"*(46).
Таким образом, правовой риск присутствует в обоих случаях, в связи с чем ряд организаций предлагают брать для определений крупности сделки как годовую, так и квартальную бухгалтерскую отчетность. Но для "слабой" стороны важнее просто получить бухгалтерскую отчетность контрагента и определить хотя бы примерно финансовое положение контрагента.
4. Неофициальные способы получения информации.
Если отвлечься от достаточно долгих в применении правовых способов получения информации, можно найти простые и очевидные источники информации, в частности:
- открытые источники: СМИ, Интернет, сайт контрагента, упоминания о контрагенте, руководителях контрагента, социальные сети типа "www.vkontakte.ru", "www.odnoklassniki.ru";
- сам контрагент, должники и кредиторы контрагента. Например, позвонив контрагенту, можно узнать, в отпуске или нет руководитель, можно запросить реквизиты для оплаты, где будет указан счет контрагента;
- справочно-правовые системы и открытые судебные базы для определения количества судов с участием контрагента. Например, на сайте "www.arbitr.ru";
- легендированный сбор информации под видом маркетинговых исследований, изучение материалов выставок и презентаций под видом клиента и пр. Известен случай, когда для получения копий документов по строящемуся зданию юрист под видом клиента сфотографировал на личный мобильный телефон в помещении застройщика все необходимые документы;
- существует ряд агентств по получению финансовой информации. Стоимость информации - от 3 до 7 тыс. руб.
Не секрет, что на рынке и в Интернете предлагаются базы данных сотовых операторов, МГТС, ГИБДД, таможни, банков и их клиентов, сведения о юридических лицах и предпринимателях, земельных участках, объектах недвижимости, балансах предприятий, похищенных паспортах, загранпаспортах, отказах по кредитам, данные по экономическим преступлениям, административным правонарушениям, личные досье предпринимателей и политиков, данные о перевозках граждан железной дорогой*(47). Отметим, что никакого доказательственного значения данные базы не имеют, более того, у соответствующих органов может возникнуть вопрос - откуда у вас такие сведения?
Не следует увлекаться оперативными методами сбора информации, такими как внедрение сотрудника в штат компании (агентурный метод), использование оперативно-технических средств слежения, снятия информации, наблюдения, использование которых разрешено лишь соответствующим органам власти*(48).
Отметим, что получение документов об имуществе должника, о полномочиях руководителей, о надлежащем адресе и прочих данных также актуально и перед судебным взысканием долга, причем в последнем случае даже "сильная" сторона вынуждена обращаться к таким способам поиска ввиду появления на этой стадии конфликта интересов кредитора и должника. Поэтому как на стадии профилактики возникновения задолженности, так и на стадии взыскания долгов через суд кредитор пользуется одними инструментами.
2.5. Заключение договора: выбор договорной конструкции, формулировка условий, проблемы "сильной", "слабой" и "равной" стороны в договоре, способ "красной тряпки"
                                                  Чтобы  стать свободным,
                                                  надо быть рабом закона.
                                                                  Цицерон
Достижение соглашения по условиям договора - исключительно интересная и увлекательная часть работы, особенно при равном положении сторон договора. Каждая из сторон стремится наиболее полно отразить свои интересы в договоре, причем вторая сторона с таким же увлечением стремится не допустить этого либо требует паритетного представления аналогичных условий и в ее правах.
Известно множество способов построения правильного переговорного процесса, один из которых можно условно назвать способом "красной тряпки", когда в договор намеренно вводится абсолютно невыгодное и просто абсурдное для одной из сторон условие и когда эта сторона "отбивает" исключение данного условия, при этом на остальные условия уже как-то неудобно тратить время.
Договор впоследствии будет необходимо исполнять и именно в договор стороны в первую очередь начнут с надеждой смотреть в случае неисполнения обязательств: одна сторона с целью найти оправдания и способы затягивания оплаты или основания для признания договора недействительным, другая - с позиции возможности сразу обратиться в суд и взыскать положенное ей исполнение. При этом лишь одно условие о стопроцентной предоплате услуг Вашей организации практически исключит риск возникновения просроченной дебиторской задолженности.
Обратим внимание на существующую во многих организациях порочную практику срочного заключения договора - фактически без проработки основных условий и оценки правовых рисков, когда ожидаемый эффект от сделки перекрывает все созданные в организации процедуры по заключению договоров. Зачастую перед сотрудником юридической службы стоит вопрос: отказаться от визирования договора ввиду невозможности его надлежащей проверки либо визировать договор с замечаниями и допущениями, поскольку в случае неисполнения контрагентом обязательств, а в худшем случае - признании договора недействительными или предъявлении налоговых претензий вследствие правовых ошибок "срочность" вопроса заключения договора, как правило, всеми забывается.
Итак, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Гражданским кодексом РФ предусмотрено более 25 видов договоров, при этом многие из них включают в себя несколько подвидов (например, договор купли-продажи бывает в виде поставки, розничной продажи, энергоснабжения, контрактации и пр.).
Договором, по сути, оформляются определенные экономические отношения, которым договор придает юридическую силу и защиту. Практически для каждого вида отношений закон установил определенные формы договоров. Получение денег в долг - договор займа, возмездная передача имущества в собственность другому лицу - договор купли-продажи. То же самое в предпринимательской деятельности - договор поставки, страхование рисков - договор страхования.
Выбор вида договора
Оформление любых правоотношений целесообразно начинать именно с принципиального решения - в какую форму облечь данные правоотношения.
С одной стороны, одни и те же цели могут быть достигнуты разными договорами. Например, договор комиссии, агентирования, оказания услуг по большому счету дают для заказчика достижение одних и тех же целей, только разными способами, договор поручительства и договор уступки прав в одинаковой степени дают право поручителю и цессионарию требовать исполнения с должника.
При этом различные конструкции договоров предусматривают те или иные обязанности и налоговые последствия, которые можно грамотно использовать в той или иной ситуации, допустим, договор оказания услуг императивно (т.е. без возможности изменения данного условия договором) предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, конструкция же договора подряда устанавливает данную возможность диспозитивной (т.е. закон дает сторонам право установить иное правило), в связи с чем стороны могут в договоре предусмотреть невозможность отказа заказчика от исполнения договора.
С другой стороны, вид договора может быть предусмотрен законом и "обход" данного вида договора создаст условия для признания сделки недействительной. Например, случаи, когда вместо договора участия в долевом строительстве используются различные вексельные схемы, схемы предварительных договоров, вместо договора аренды недвижимого имущества заключается договор оказания услуг по предоставлению недвижимого имущества во владение и пользование.
Условия договора
При составлении договора необходимо изначально готовиться к возможности неисполнения обязательств и обращению в суд. От договорных условий во многом зависят и возможности осуществления текущей работы с должником - отгрузка товара, сроки поставки, ответственность, права проверки документов и многое другое.
Следует учесть, что после заключения договора все права и обязанности будут регулироваться данным договором. Если в договоре что-то важное для Вас не указано - изменить его без согласия второй стороны невозможно.
Далее перечислим те условия договора, на которые следует обратить внимание в аспекте надлежащей работы с долгом в процессе исполнения договора и принудительного взыскания долга:
Г———————————————————T———————————————————————————————————————————————————————————¬
| Условие договора  |                         Пояснение                         |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Указание           |- В отсутствие существенных условий договор признается     |
|существенных       |незаключенным, т.е. не породившим правовых последствий. Это|
|условий договора   |лишает взыскателя права принудительно требовать оплаты     |
|                   |товара и процентов (если были предусмотрены), но должник   |
|                   |обязан вернуть товар. Например, если предмет аренды точно  |
|                   |не описан - договор аренды считается незаключенным*(1).    |
|                   |- Самое важное - максимально корректно указать предмет     |
|                   |договор: по поводу чего стороны договорились. Поставить    |
|                   |товар - какой именно? Услуги - в чем они заключаются? Что  |
|                   |является результатом услуги и пр.? Недостаточно написать - |
|                   |3 холодильника, следует указать марку, модель, дату        |
|                   |изготовления, заводской номер, дату регистрации и пр. Либо |
|                   |Вы рискуете получить 3 холодильника 1949 года выпуска      |
|                   |вместо ожидаемых новинок                                   |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Подпись главного   |В практике часто возникает вопрос: необходима ли подпись   |
|бухгалтера         |главного бухгалтера на договорах? Законом, иными правовыми |
|                   |актами и соглашением сторон могут устанавливаться          |
|                   |дополнительные требования, которым должна соответствовать  |
|                   |сделка (совершение на бланке определенной формы, скрепление|
|                   |печатью и т.п.), и предусматриваться последствия           |
|                   |несоблюдения этих требований (п. 1 ст. 160 ГК РФ). В       |
|                   |соответствии с п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без |
|                   |подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы,|
|                   |финансовые и кредитные обязательства считаются             |
|                   |недействительными и не должны приниматься к исполнению, что|
|                   |влечет некую путаницу. Статья 53 ГК РФ устанавливает, что  |
|                   |юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои|
|                   |органы, к которым главный бухгалтер не относится, поэтому  |
|                   |обязательность подписи противоречила бы данной норме*(2).  |
|                   |Кроме того, договор не тождествен понятию денежного или    |
|                   |расчетного документа, а также финансового или кредитного   |
|                   |обязательства. На основании изложенного подпись главного   |
|                   |бухгалтера на договорах обязательной не является           |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Порядок поставки и |- Следует четко написать - в какой срок поставляется товар |
|оплаты, дата       |(выполняется услуга) и в какой срок производится оплата и  |
|исполнения         |проверить: нет ли каких-либо условий, позволяющих изменить |
|обязательств       |эти даты, поставить под условие. Например, условие         |
|                   |"оплатить до 15 января 2010 года" лучше, чем "оплатить в   |
|                   |течение 45 дней с даты отгрузки", а тем более чем "оплатить|
|                   |в течение 3-х дней при условии реализации товара           |
|                   |покупателям клиента".                                      |
|                   |- Наиболее разумно работу с новым клиентом строить на      |
|                   |условиях предоплаты (полной или частичной).                |
|                   |- Дату исполнения обязательств по оплате желательно        |
|                   |устанавливать на дату поступления денежных средств на счет |
|                   |кредитора (невключение данной формулировки будет означать, |
|                   |что денежное обязательство будет исполнено с даты          |
|                   |поступления денежных средств в банк, в котором находится   |
|                   |счет Вашей организации)                                    |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Ответственность    |- Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная      |
|сторон             |законом или договором денежная сумма, которую должник      |
|                   |обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или        |
|                   |ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в     |
|                   |случае просрочки исполнения. По требованию об уплате       |
|                   |неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему     |
|                   |убытков. Неустойка является способом обеспечения           |
|                   |обязательств (ст. 330 ГК РФ).                              |
|                   |- Рекомендуется корректно указывать, от какой величины     |
|                   |исчисляется неустойка, например: "от всей суммы            |
|                   |задолженности", "от суммы просроченного платежа". Если в   |
|                   |договоре указано, что неустойка начисляется "на сумму      |
|                   |пропорциональную непоставленному товару", то вычислять     |
|                   |такую неустойку будет очень непросто. Например, поставщик  |
|                   |не поставил вам дверцу от шкафа - как определить, сколько  |
|                   |стоит эта дверца?                                          |
|                   |- Для исключения необходимости начислять неустойку в       |
|                   |обязательном порядке рекомендуется установить право        |
|                   |начислять неустойку, например: "...заказчик вправе         |
|                   |начислять неустойку...", а не "начисляется неустойка"      |
|                   |- Обратим внимание, что в соответствии со ст. 250          |
|                   |Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) внереализационными   |
|                   |доходами налогоплательщика признаются доходы в виде        |
|                   |признанных должником или подлежащих уплате должником на    |
|                   |основании решения суда, вступившего в законную силу,       |
|                   |штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных|
|                   |обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.  |
|                   |Таким образом, следует осторожно получать подобные         |
|                   |признания (например, в Акте сверки задолженности),         |
|                   |поскольку в этом случае даже не полученные пени будут      |
|                   |облагаться налогом на прибыль.                             |
|                   |- Выделяются следующие виды неустойки (ст. 394 ГК РФ):     |
|                   |зачетная неустойка (убытки возмещаются в части, не покрытой|
|                   |неустойкой); исключительная неустойка (допускается         |
|                   |взыскание только неустойки, но не убытков); штрафная       |
|                   |неустойка (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх |
|                   |неустойки); альтернативная неустойка (по выбору кредитора  |
|                   |могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки). Если в   |
|                   |законе или договоре не указан вид неустойки, то взысканию  |
|                   |подлежит зачетная неустойка                                |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Право безакцептного|- Данная формулировка вместе с заключенным дополнительным  |
|списания           |соглашением к договору банковского счета контрагента       |
|задолженности со   |предоставляет кредитору право списывать без согласия       |
|счетов контрагента |должника сумму задолженности со счета должника в банке.    |
|                   |- Указания лишь в Вашем договоре такого права не           |
|                   |достаточно, поскольку для банка, в котором открыт счет     |
|                   |контрагента, необходимо также изменение договора           |
|                   |банковского счета или получение отдельно го распоряжения   |
|                   |клиента                                                    |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Указание           |- В договоре целесообразно указать лиц, которые будут      |
|уполномоченных лиц |уполномочены вести дела от лица компании, помимо выдачи    |
|                   |данным лицам доверенности (принимать товары, подписывать   |
|                   |реестры, акты, подтверждать оплату, являться контактным    |
|                   |лицом и пр.)                                               |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Инструментарий для |- Установить право проверять финансовое состояние          |
|получения          |контрагента путем запроса соответствующих документов:      |
|информации о       |бухгалтерской отчетности либо справки по форме 2-НДФЛ для  |
|финансовом         |физических лиц. Как вариант - сделать обязанностью         |
|положении          |контрагента ежеквартально, ежегодно по запросу представлять|
|                   |данные документы либо сообщать об изменении своего         |
|                   |финансового состояния.                                     |
|                   |- Установить право запрашивать информацию в БКИ (Бюро      |
|                   |кредитных историй)                                         |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Инструментарий для |- Установить право кредитора передать обслуживание договора|
|передачи документов|третьему лицу, коллектору, уступить права по договору,     |
|коллекторам и      |предоставить договор консультантам и пр.                   |
|прочим лицам       |- Подобное согласие должно соответствовать требованиям     |
|                   |Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О         |
|                   |персональных данных"*(3) (если применимо)                  |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Вопросы, связанные |- Вопросы надлежащего уведомления второй стороны занимают  |
|с отправкой        |существенное место как при исполнении договора, так и при  |
|корреспонденции    |судебных разбирательствах. Ненадлежащее уведомление        |
|                   |контрагента в ряде случаев может быть расценено как        |
|                   |просрочка кредитора. В связи с этим рекомендуется          |
|                   |установить в договоре регламент направления                |
|                   |корреспонденции, в частности, установить:                  |
|                   |- определенный адрес для направления корреспонденции;      |
|                   |- способы доставки корреспонденции: почта России,          |
|                   |курьерская доставка, коммерческие службы доставки;         |
|                   |- обязанность сторон уведомлять об изменении адреса;       |
|                   |- обязанность уведомлять об отсутствии по адресу           |
|                   |направления корреспонденции более чем определенный срок.   |
|                   |- В ряде кредитных договоров банки нередко устанавливают   |
|                   |право банка выставить требование о полном досрочном        |
|                   |возврате всей суммы задолженности. В этом случае для       |
|                   |исключения споров, рекомендуется в договоре установить, что|
|                   |считается датой предъявления требования - дата отправки или|
|                   |получения требования.                                      |
|                   |Пример формулировки:                                       |
|                   |"Стороны вправе направлять письма, уведомления и прочие    |
|                   |сообщения по настоящему договору почтой, телеграммой, с    |
|                   |использованием коммерческих служб доставки, курьером,      |
|                   |факсимильной связью и иными способами доставки.            |
|                   |Корреспонденция считается полученной другой стороной по    |
|                   |истечении 15 (Пятнадцати) календарных дней с даты ее       |
|                   |направления, при отсутствии документов, подтверждающих     |
|                   |доставку корреспонденции в меньший срок"                   |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Система гарантий   |- Целесообразно в самом договоре дать гарантии, что стороны|
|сторон             |вправе заключать договор, имеют все разрешения и пр. Данная|
|                   |практика широко распространена в западных системах права и |
|                   |начинает постепенно переходить в российские договоры,      |
|                   |несмотря на то что фактически носит характер декларации    |
|                   |"доброй воли" сторон.                                      |
|                   |Пример формулировки:                                       |
|                   |"Каждая из Сторон заключила Договор, основываясь на        |
|                   |достоверности и полноте сведений, сообщенных ей перед      |
|                   |заключением Договора второй Стороной.                      |
|                   |Каждой Стороной получены все необходимые разрешения,       |
|                   |одобрения и согласования, требующиеся для заключения и     |
|                   |исполнения Договора.                                       |
|                   |Каждая Сторона является действующим юридическим лицом, в   |
|                   |отношении нее не принято решение о ликвидации или признании|
|                   |банкротом. Лица, подписывающие Договор от имени Сторон,    |
|                   |имеют полномочия, необходимые для заключения ими Договора  |
|                   |от ее имени. Иных правовых препятствий для заключения и    |
|                   |исполнения Договора, известных Сторонам, не существует.    |
|                   |Все сведения, предусмотренные в данном пункте Договора,    |
|                   |имеют существенное значение, в связи с чем при нарушении   |
|                   |данных гарантий одной Стороной вторая Сторона вправе       |
|                   |потребовать признания Договора недействительным по причине |
|                   |заключения его под влиянием заблуждения или обмана"        |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Договорная         |- В целях оптимизации судебных производств целесообразно   |
|подсудность        |при наличии возможности установить договорную подсудность  |
|                   |или передать дело на рассмотрение третейского суда. (Об    |
|                   |этом подробнее см. в параграфах 4.2, 4.3, 4.13.)           |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Право отказа от    |- Порой сотрудничество с контрагентом не складывается. Как |
|исполнения договора|быть в данном случае? Как известно, одностороннее          |
|и подробный        |расторжение договора и отказ от исполнения обязательств по |
|перечень оснований |общему правилу не допускаются (ст. 309, 310 ГК РФ). Пунктом|
|для отказа         |2 ст. 450 ГК РФ установлено два основания для              |
|                   |одностороннего расторжения договора, и оба - через судебную|
|                   |процедуру: существенное изменение обстоятельств и          |
|                   |допустимость такого расторжения кодексом, законом или      |
|                   |договором                                                  |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Право отказа от    |- В то же время п. 3 ст. 450 ГК РФ предоставляет           |
|исполнения договора|возможность отказаться от исполнения договора без обращения|
|и подробный        |в суд при указании в договоре оснований для такого отказа, |
|перечень оснований |при этом не обязательно связанным с нарушением             |
|для отказа         |обязательства какой-либо из сторон, что также повлечет     |
|                   |расторжение договора*(4).                                  |
|                   |- Также в договоре целесообразно установить подробный      |
|                   |перечень оснований для отказа от исполнения договора исходя|
|                   |из специфики бизнеса.                                      |
|                   |- Следует отличать расторжение договора от досрочного      |
|                   |возврата всей суммы долга, предусмотренного, например, п. 2|
|                   |ст. 811 ГК РФ, согласно которому если договором займа      |
|                   |предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то|
|                   |при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата |
|                   |очередной части займа, заимодавец вправе потребовать       |
|                   |досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с   |
|                   |причитающимися процентами*(5)                              |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|Требования к       |- Рекомендуется подписывать договор на каждой странице,    |
|оформлению         |сшивать, на сшивке проставлять еще раз подписи и печати    |
|                   |сторон. Приложения также необходимо подписывать            |
|                   |уполномоченными лицам и, по мнению автора, необходимо их   |
|                   |также вшивать в договор, поскольку приложения являются     |
|                   |неотъемлемой частью договора и порой содержат наиболее     |
|                   |существенные условия - цену, спецификацию, описания. В     |
|                   |противном случае Вы рискуете получить две разные версии    |
|                   |договора и будете долго доказывать в суде замену листа     |
|                   |второй стороной                                            |
+———————————————————+———————————————————————————————————————————————————————————+
|*(1) Вопрос с незаключенностью и недействительностью договора достаточно       |
|дискуссионен. Так, ряд судов последствием незаключенности договора считают его |
|недействительность (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 марта 2005 г.|
|N А29-1733/2004-2э). Есть и иное мнение, что незаключенность - самостоятельное |
|последствие и при незаключенности договора следует требовать возврата          |
|исполненного как неосновательного обогащения (а не как последствий             |
|недействительности). Есть также мнение практиков, что нельзя признать          |
|незаключенным исполненный договор. Вопрос до настоящего времени окончательно   |
|нерешенным. В любом случае - подобные последствия следует исключить на этапе   |
|заключения договора.                                                           |
|*(2) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 марта 2009 г.           |
|N А53-8780/2008-С1-33.                                                         |
|*(3) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3451.                                       |
|*(4) Например, п. 27 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января     |
|2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" (Вестник  |
|ВАС РФ. 2002. N 3): "В договоре аренды могут быть предусмотрены основания      |
|отказа арендодателя от исполнения договора и его расторжения во внесудебном    |
|порядке, в том числе связанные с нарушением арендатором того или иного условия |
|договора (пункт 3 статьи 450 ГК РФ)".                                          |
|*(5) Об этом также см. в параграфе 4.7. По данному вопросу есть определенная   |
|дискуссия, поскольку ряд судов полагают, что выставление требования о полном   |
|досрочном возврате всей суммы долга означает расторжение договора              |
|(постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2006 г.              |
|N Ф08-6395/05), остальные же обоснованно придерживаются иной позиции           |
|(постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 октября 2007 г.                 |
|N А11-1768/2007-К1-6/149).                                                     |
+———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————+
О совершенствовании процедуры заключения договоров, использовании типовых форм, необходимости визирования договоров подробно описано в параграфе 7.2.
Проблема "сильной", "слабой" и "равной" стороны в договоре
Несмотря на теоретическую возможность составления идеального для Вашей организации договора, на практике это под силу только "сильным" сторонам договора, т.е. монополистам, банкам, организациям, предоставляющим уникальные услуги, которые могут создать такой договор и настоять на его заключении всеми контрагентами.
Если учесть, что действующих банков в России около 1000, а юридических лиц и индивидуальных предпринимателей примерно по 4 миллиона*(49), то в большинстве случаев организация в отношениях с другими выступает как "равная" либо как "слабая" сторона. Ключевая причина "слабости" стороны выражается в том, что это ей в большей степени нужен этот договор, чем "сильной" стороне, которая может сказать: "Не устраивает - идите к конкурентам", если таковые вообще имеются.
Однако обычаи деловой практики складываются таким образом, что организация, которая оказывает услуги (поставляет товары и пр.), как правило, предоставляет свой вариант (шаблон, образец) договора, а тот, кто является потребителем услуги, - принимает данный договор или вносит в него какие-то изменения. То есть базой является договор "исполнителя".
Поскольку работа по проблемным долгам складывается в основном в сфере оплаты услуг и должник является именно потребителем, можно сделать вывод, что исполнитель (взыскатель) является более "сильной" (или "первой из равных") стороной в договоре и имеет возможность внести в договор необходимые условия.
Главным принципом эффективного составления договора между "равными" сторонами является паритетность, т.е. установление сбалансированных прав и обязанностей, не ущемляющих интересы ни одной из сторон, и указание "зеркальных" условий по корпоративным гарантиям сторон и ответственности. В связи с этим определенным обычаем делового оборота можно назвать 50-процентную предоплату, которая отражает интересы обеих сторон.
Исключать заведомо невыгодные условия необходимо в обязательном порядке. Даже с "сильными" сторонами такие попытки имеют право на жизнь, поскольку так или иначе клиенты нужны, а значит, можно найти платформу для переговорного процесса с любым контрагентом, если только договор не относится к договорам присоединения.
Так, например, один арендодатель при обсуждении договора аренды постоянно утверждал: "Я собственник", подразумевая при этом, что он вправе включить в договор аренды любые условия, а если кого они не устраивают, то он, нисколько не думая, найдет другого арендатора. На это ему говорилось: "А я банк", подразумевая при этом, что такого идеального и платежеспособного арендатора, который и сделает ремонт, и будет исправно платить, и обладает определенным статусом, арендодатель нигде не найдет, а напротив, банк с легкостью найдет другое помещение для аренды. В итоге арендодатель пошел на уступки и подписал договор с паритетными условиями.
2.6. Обеспечение исполнения обязательств: страхование, задаток, банковская гарантия, залог, поручительство, удержание. Преимущества и недостатки отдельных способов
                         Элемент авантюры должен быть не настолько велик,
                         чтобы подвергать все дело неоправданному  риску.
                                                          Роберт Уотермен
В Древней Греции на земле должника кредитор устанавливал табличку, означавшую, что в случае невыплаты долга земля перейдет в собственность кредитора. Эта табличка называлась "ипотека" (от греч. hypotheka - подставка, подпорка) и являлась прообразом современного договора залога.
Обеспечение исполнения обязательств представляет собой способ "застраховать" риск невозврата долга. То есть при невозврате долга кредитор может в счет исполнения обязательства должника (погашения долга):
- получить исполнение из стоимости имущества должника или иных лиц (залог);
- взыскать долг с третьего лица (поручительство);
- получить исполнение от банка или фактора (банковская гарантия, факторинг);
- возложить на должника определенные санкции (неустойка);
- удержать имущество, подлежащее передаче должнику (удержание);
- получить исполнение от страховой компании (страхование).
Смысл каждого способа обеспечения - предоставить кредитору инструменты для погашения задолженности тем или иным способом, а также стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств.
Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств установлены п. 1 ст. 329 ГК РФ. К ним относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Вместе с тем данный перечень не является исчерпывающим, поскольку гражданское законодательство также допускает использование иных способов обеспечения обязательств, предусмотренных законом или договором.
Например, по мнению автора, одним из способов обеспечения исполнения обязательств можно назвать установленную договором обязанность должника по страхованию риска невозврата задолженности, жизни и потери трудоспособности должника, имущества, предмета залога, потери титула (риск потери права собственности) с указанием в качестве выгодоприобретателя кредитора.
Страхование в этом случае направлено на обеспечение исполнения обязательств, поскольку позволяет получить при наступлении страхового события сумму долга от страховой компании. Однако для этого, по нашему мнению, необходимо и в основном договоре между кредитором и должником указывать на страхование как на способ обеспечения исполнения обязательств.
Общим для всех способов обеспечения исполнения обязательств (за исключением банковской гарантии) является то, что они носят по отношению к обеспечиваемым ими обязательствам (основным обязательствам) дополнительный (акцессорный) характер. Это означает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность соглашения об обеспечении. Исключением является банковская гарантия, сохраняющая в этом случае силу. Недействительность же соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ).
Рассмотрим ключевые положения о задатке, банковской гарантии, залоге, поручительстве и удержании.
Задаток (ст. 380-381 ГК РФ)
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой:
- в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (т.е. задаток всегда является авансом, оплатой по договору);
- в доказательство заключения договора;
- в обеспечение его исполнения.
Особенности задатка проявляются, если договор не исполнен одной из сторон:
- если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны;
- если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Например, поставщик получил от покупателя задаток в размере 50% предоплаты, однако товар в срок не поставил. В этом случае поставщик обязан вернуть покупателю ту сумму, которую внес покупатель, и еще столько же собственных денежных средств.
Задаток оформляется отдельным соглашением между сторонами, либо условие о задатке включается в основное обязательство. В последнем случае достаточно указать, что денежная сумма, передаваемая стороной, является задатком.
Банковская гарантия (ст. 368-379 ГК РФ)
Первой особенностью банковской гарантией является то, что ее может выдать не только банк, но и страховая организация.
К наиболее распространенным видам банковских гарантий относятся гарантия оплаты товара, тендерная гарантия, гарантия в пользу таможенных органов, гарантия возврата аванса. Гарантия признается настолько надежным способом, что зачастую дает возможность обойтись без предоплаты.
Единственное - за предоставление гарантии банк берет вознаграждение порядка 3-5% от суммы. Отметим, что не обязательно банковская гарантия выдается на значительные суммы: ряд банков предоставляют гарантии на сумму и до 30 000 руб.
Банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств по договору, при котором банк, как правило, обслуживающий контрагента, гарантирует исполнение им обязательств перед третьей стороной (кредитором) собственными денежными средствами.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
Наиболее существенной особенностью банковской гарантии по сравнению с иными способами обеспечения исполнения обязательств является независимость от основного обязательства (отсутствие акцессорного характера). Это означает, что при недействительности основного обязательства (например, кредитного договора) банковская гарантия в отличие от залога, неустойки и поручительства не прекращается.
Банковская гарантия является широко распространенным и надежным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательства принципалом, поскольку дается только кредитными учреждениями и страховыми организациями, что достаточно надежно гарантирует интересы бенефициара.
Оформление гарантии. Гарантия может быть оформлена в виде соглашения банка с бенефициаром либо выдана банком в одностороннем порядке и предоставлена кредитору должника. Отсутствие подписей бенефициара и принципала на банковской гарантии не влечет ее недействительность, т.е. достаточно только подписи гаранта*(50).
Банковская гарантия в обязательном порядке должна содержать срок, на который она выдана, в противном случае гарантийного обязательства не возникает.
В гарантии, как правило, указываются документы, которые предъявляет кредитор должника в банк для получения денежных средств.
Получение денег от банка. Для получения от гаранта денежных средств кредитор должника (бенефициар) должен обязательно в установленный срок в письменном виде предоставить в банк требование с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение должником обязательства.
Залог (ст. 334-358 ГК РФ, Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Федеральный закон "О залоге")
По обеспеченному залогом обязательству кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (п. 1 ст. 334 ГК РФ). В залог может быть передано любое имущество, например, часть стада коров.
В этом случае в качестве идентифицирующих признаков указываются в алфавитном порядке их "клички", либо номера, "пробитые" на ушах. В гуртовой ведомости указывается примерный вес, наименование скота (коровы) и персональный номер - тавро. Для проверки предмета залога сотрудник залогодержателя выезжает на пастбище и проверяет наличие "имущества", поскольку коровы относятся к имуществу. Проблемами залога коров является смертность предмета залога от различных болезней, необходимость прививок, контроль наличия корма, проблемы установления оценщиком надлежащей оценки и отражение по бухгалтерскому балансу.
Отметим, что в силу абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержатель в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения не только из стоимости заложенного имущества, но и из страхового возмещения за утрату или его повреждение независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.
Выделим и новеллы законодательства о залоге, действующие с января 2009 г.
Основное нововведение заключается в том, что сторонам (залогодателю и залогодержателю) предоставлено право заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в любое время, в том числе включить данное соглашение в договор о залоге (п. 3 ст. 349 ГК РФ)*(51).
В таком соглашении, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями по заложенному движимому имуществу, может быть указано условие о поступлении имущества в собственность залогодержателя или продаже имущества залогодержателем третьим лицам без проведения торгов, в том числе по договору комиссии, с удержанием полученных средств в счет погашения долга (ст. 24.1, 28.1 Закона о залоге).
В соглашении о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество может быть установлено приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В этом случае к соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии (ст. 55 Закона об ипотеке).
Для залога недвижимого имущества и для всех случаев, когда залогодателем является физическое лицо, для заключения подобного соглашения также требуется получение залогодержателем нотариально удостоверенного согласия залогодателя. При этом, если в залог передается жилое помещение, принадлежащее физическому лицу, а также в ряде иных случаев (п. 6 ст. 349 ГК РФ) заключение соглашения о внесудебном порядке не допускается.
Однако данный институт пока не получил широкого распространения, поскольку при неисполнении сторонами соглашения о внесудебном обращении взыскании исполнение производится по исполнительной надписи нотариуса. Но нотариусы, получив любые возражения, столкнутся с ситуацией отсутствия бесспорности для проставления надписи, что оставляет право отказать в проставлении исполнительной надписи*(52).
В чем преимущество залога?
1. Фактически залогодержатель резервирует имущество залогодателя. При этом предметом залога может быть как имущество (движимое и недвижимое), так и имущественные права. Отметим, что даже товары на полке магазина могут быть предметом залога (залог товаров в обороте).
2. При неисполнении обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание на это имущество.
3. Обязательства залогодержателя удовлетворяются преимущественно перед другими кредиторами (т.е. вначале удовлетворяются требования залогодержателя).
4. Установлен запрет на распоряжение имуществом без разрешения залогодержателя, при этом нарушение данного запрета не влечет прекращения залога, даже если имущество отчуждено добросовестному приобретателю.
5. Установлена диспозитивная обязанность того, у кого находится предмет залога, страховать предмет залога от риска утраты.
6. В соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ предметом залога могут быть вещи и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В этом случае право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества или права (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26*(53)).
7. Необходимо обратить внимание на то, что залогодателем по договору залога может быть не только сам должник, но и третье лицо.
8. Заклад (т.е. залог с передачей вещи залогодержателю) практически гарантирует обеспечение исполнения обязательств, поскольку "увод" данного имущества практически невозможен.
9. Из стоимости предмета залога оплачиваются все расходы кредитора - проценты, неустойки, возмещаются убытки, причиненные просрочкой исполнения, а также расходы залогодержателя, необходимые на содержание заложенной вещи и взыскание, причем к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ).
10. Залогом может быть обеспечено даже обязательство должника перед поручителем по возврату денежных средств в случае их оплаты по договору поручительства (постановление ФАС Уральского округа от 26 июня 2008 г. по делу N Ф09-4554/08-С6).
11. Спор об обращении взыскания на предмет залога - недвижимое имущество может быть предметом третейского разбирательства (Определение ВАС РФ от 23 июля 2007 г. N 6863/07*(54)).
12. Если даже предмет залога продан с торгов в пользу третьих лиц (взыскателей по другим долгам залогодателя), залог сохраняется и залогодержатель вправе требовать обращения взыскания на предмет залога (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 апреля 2008 г. N Ф08-1632/08).
13. В целях исключения проблем, связанных с государственной регистрацией смены залогодержателя (или же регистрации самого договора уступки)*(55) в результате уступки прав по основному договору, обеспеченному залогом недвижимого имущества, целесообразно оформлять закладную, удостоверяющую права, как по основному договору, так и по договору об ипотеке (ст. 13-18 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(56) (далее - Закон об ипотеке)). Закладная может быть продана по обычному договору купли-продажи, в результате подписания которого прежний владелец закладной проставляет отметку на закладной о передаче прав новому владельцу. Это влечет переход прав кредитора и залогодержателя к новому владельцу закладной и не требует государственной регистрации.
Минусы залога
1. Наибольшей степенью сохранности обладает лишь недвижимое имущество. Такие виды имущества, как товары в обороте, автотранспортные средства и иные движимые вещи, если данное имущество не передано на хранение залогодержателю, могут и не "остаться на месте", когда за ними придет пристав. Недобросовестный контрагент, как правило, продает данное имущество, сдает в ломбард, на запчасти, и найти данный предмет после наступления просрочки практически невозможно. В частности, залог автотранспортных средств до настоящего времени в органах ГИБДД не регистрируется, что способствует совершению мошеннических действий*(57).
2. Достаточно сложная процедура оформления договора залога, требующая профессиональной юридической подготовки, затрат на государственную пошлину (при ипотеке*(58)) и времени.
3. Достаточно трудоемкая процедура обращения взыскания и реализации с торгов.
Особенности оформления договора залога
Основное требование к договору залога - указание существенных условий обеспеченного залогом обязательства и подробная идентификация имущества. Несоблюдение требований к оформлению залога влечет недействительность залога, о чем свидетельствует большое количество споров по залогу. Частыми ошибками при оформлении договора залога бывают следующие:
1. Ошибки в идентификации предмета залога. Напомним, что, пожалуй, "наиболее существенным" условием договора залога является надлежащее определение предмета залога. Когда ГК РФ был только принят, участники сделок допускали "детские" ошибки, указывая, например, что в залоге находится "линия по производству контейнеров" или "автомобиль ВАЗ 2101". В суде такие договоры признавали незаключенными, так как при таком подходе нельзя точно идентифицировать, какое имущество находится в залоге: ВАЗ 2101 - это родовое понятие для всех ВАЗов данной модели.
Для примера. В одном из постановлений арбитражного суда указано: "Рассматриваемый договор залога не содержит указания на номер шасси автомобилей, их двигателей, кузовов, что не позволяет вычленить предмет залога из однородных предметов. Следовательно, суд первой и апелляционной инстанций правильно пришел к выводу о том, что предмет залога в договоре не определен и соглашение о залоге нельзя считать состоявшимся"*(59).
Если в договоре залога обнаружена ошибка в идентификации, возможно путем представления в суд различных актов проверки предмета залога, а также указывая на тот факт, что у залогодателя больше такого имущества нет, попытаться доказать, что стороны имели в виду именно это конкретное имущество, так как проверяли именно его, неоднократно взаимно подтверждали проверку именно определенного предмета и другого такого у залогодателя нет. В этом случае суды нередко признают договоры заключенными*(60). Кстати, в данной ситуации представляет интерес и аналогичная положительная практика по незаключенным договорам аренды*(61).
2. Неуказание существенных условий основного обязательства. В соответствии со ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Таким образом, должны быть указаны все существенные условия основного обязательства, а также размер и срок его исполнения. Зачастую стороны "забывают" о каком-либо существенном и очевидном условии основного договора. Вместе с тем, если залогодатель и заемщик одно лицо, - данное требование признано судебной практикой необязательным.
3. Ненадлежащая проверка права собственности залогодателя*(62). Залогодатель должен быть собственником предмета, в противном случае он не вправе передавать имущество в залог. Отметим, что зачастую сам залогодатель впоследствии "уводит" имущество "задним" числом. В таком случае остается только оспаривать данные сделки.
4. Деньги, в том числе безналичные, не могут быть предметом залога, поскольку денежные средства не обладают одним из существенных признаков предмета залога - возможностью их реализации на торгах*(63) (ст. 334, 349, 350 ГК РФ). Однако предметом залога могут быть права требования вкладчика на сумму вклада*(64), права требования владельца счета на денежные средства на счете (гарантийный депозит).
5. В договоре о залоге не указывается оценка каждого предмета, если их несколько.
Так, в одном из дел ВАС РФ установил: "Поскольку в ходе судебных разбирательств, судами было установлено, что договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не представляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями статьи 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, в обращении взыскания на заложенное имущество отказано правомерно"*(65).
6. Неуказание города, в котором заключен основной договор, а также его сторон и даты - при заключении договора залога недвижимого имущества (ипотеки).
В ГК РФ такое требование отсутствует: в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Вместе с тем п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке содержит следующее требование: обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.
Вместе с тем неуказание в договоре об ипотеке, у кого во владении находится имущество, по общему правилу не влечет незаключенности договора, поскольку п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке прямо указывает, что предмет ипотеки остается во владении и пользовании залогодателя (хотя данное условие и является существенным условием договора залога).
Поручительство (ст. 361-367 ГК РФ)
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Обязательного согласия должника на заключение договора поручительства не требуется*(66).
Поручительство чаще всего применяется в банках при обеспечении исполнения обязательств по кредитному договору. При этом в состав поручителей включают генеральных директоров или владельцев компаний, которые берут кредиты.
Отметим, что поручительством можно обеспечить и исполнение обязательств по поставке товара, по выполнению работ и услуг (т.е. неденежные обязательства). Единственное - поручитель в этом случае возмещает кредитору стоимость непоставленного товара, а не поставляет товар "в натуре".
Также поручительство может обеспечивать не только действительное требование, но и обязательство, которое возникнет в будущем.
При применении поручительства следует помнить об особенностях его прекращения. Иначе может оказаться, что поручительство уже прекратилось, а организация об этом не знает.
1. Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего. Отметим, что в этом случае поручительство прекращается с момента внесения изменений в основное обязательство*(67).
2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Вместе с тем в договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству*(68).
О нестандартных способах использования поручительства см. также параграфы 4.3, 6.2, о последствиях смерти должника или поручителя - в параграфе 4.16.
Удержание имущества должника (ст. 359-360 ГК РФ)
Кредитор, у которого находится неоплаченная должником вещь и которую кредитор обязан передать должнику, вправе оставить (удержать) ее у себя до полного исполнения должником данных обязательств. Даже если должник продал эту вещь третьему лицу, право кредитора на удержание сохраняется. Если залог стимулирует должника к оплате долга изначально, то удержание стимулирует уже после возникновения неисполненных обязательств. Суть данной меры - воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства, хотя кредитор может и не сообщить должнику об удержании.
Если обязательство должником все-таки не исполнено, то кредитор может погасить долг из стоимости удерживаемого имущества в порядке обращения взыскания на заложенное имущество (т.е. - суд, начальная продажная цена, торги).
Помимо двух общих статей об удержании имущества должника, в ГК РФ содержатся также отдельные статьи, устанавливающие право кредитора удерживать имущество должника по отдельным договорам:
- ст. 712 ГК РФ устанавливает право подрядчика на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика в случае неоплаты заказчиком произведенных подрядчиком по договору работ до уплаты заказчиком соответствующих сумм;
- ст. 996 ГК РФ устанавливает право комиссионера удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии.
2.7. Аккредитив и банковская сейфовая ячейка как способы обеспечения исполнения обязательств
                                               Поступай  днем  так,  чтобы
                                               ночью твой сон был спокоен.
                                                      Индийское изречение
Для кредитора важно знать, что у второй стороны есть деньги, достаточные для исполнения обязательств перед кредитором. В идеале деньги могут быть положены в банковский сейф (услуга банка) или на аккредитивный блокированный счет (форма расчетов), откуда они никем не могут быть изъяты. Кредитор получает их только при предоставлении документов об исполнении обязательства (например, товарно-транспортных накладных, зарегистрированного договора купли-продажи, акта приемки-передачи и пр.). Должник может получить эти деньги только при неисполнении кредитором своих обязательств, т.е. после истечения срока исполнения.
Различия в указанных способах лишь в том, что аккредитив представляет собой перечисление денежных средств на определенный счет, а банковская ячейка сохраняет тайну перед третьими лицами содержимого ячейки, в которую можно заложить как деньги, так и иные предметы.
В качестве профилактических мер по управлению дебиторской задолженностью данные способы позволят с высокой степенью вероятности предвидеть, что исполнение кредитором своих обязательств будет однозначно оплачено при исполнении им своих обязательств.
Однако отметим, что правовая квалификация данных услуг различна. Если аккредитив - это установленная законом форма расчетов, то услуги по представлению сейфовой ячейки являются именно услугами банка, а не установленной формой расчетов. Представляется затруднительным применять банковскую ячейку юридическими лицами, которые обязаны осуществлять расчеты в безналичном порядке.
По сути оба данных способа представляют собой разновидность обеспечения исполнения обязательств. Однако аккредитив независим от основного обязательства: например, даже при ликвидации должника денежные средства будут получены.
Аккредитив (ст. 867-873 ГК РФ)*(69)
При расчетах по аккредитиву банк по поручению плательщика (должника) об открытии аккредитива и в соответствии с его указаниями обязуется произвести платеж получателю средств (т.е. кредитору).
Для применения аккредитивной формы расчетов необходимо в основном договоре между кредитором и должником установить аккредитивную форму расчетов, найти банк, который предоставляет данные услуги, и в заявлении на открытие аккредитива (или в дополнительном соглашении к договору банковского счета), подписываемом должником, определить по согласованию с кредитором:
- перечень и характеристику документов, которые кредитор должен предоставить в банк для получения денежных средств;
- срок закрытия аккредитива, т.е. срок для обращения кредитора в банк (при необращении кредитора деньги будут возвращены должнику).
Для получения денежных средств кредитор должен представить в банк документы, которые подтверждают, что он исполнил все условия, которые предусмотрены в аккредитиве, после чего без получения согласия должника оговоренная сумма перечисляется кредитору.
Например, производитель холодильников заключил договор с поставщиком на поставку определенных комплектующих стоимостью 450 000 руб. В соответствии с условиями договора поставки расчеты производятся путем открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива на срок 15 дней. Банк обязан произвести платеж поставщику комплектующих при представлении им накладных, подтверждающих передачу комплектующих производителю холодильников.
Виды аккредитивов:
а) покрытые (депонированные) аккредитивы, при открытии которых банк-эмитент либо перечисляет в исполняющий банк собственные средства плательщика (в качестве покрытия), либо предоставляет плательщику кредит, передавая денежную сумму (предоставленную в кредит) в распоряжение исполняющего банка. При этом денежная сумма находится в распоряжении банка весь срок действия обязательства;
б) непокрытые (гарантированные) аккредитивы, применяемые только когда между банком-эмитентом и исполняющим банком существуют корреспондентские отношения. В этом случае банк-эмитент предоставляет ему право списывать всю сумму аккредитива со своего счета, который открыт в исполняющем банке;
в) отзывные аккредитивы могут быть изменены, отменены банком-эмитентом, причем без согласия получателя средств - только по инициативе плательщика. Вместе с тем по умолчанию любой аккредитив является безотзывным;
г) безотзывные аккредитивы могут быть отменены лишь с предварительного письменного согласия получателя средств.
Банковская сейфовая ячейка как инструмент расчетов между гражданами
Альтернативой аккредитиву является банковская сейфовая ячейка. В расчетах между организациями ее использование затруднено, поскольку юридические лица обязаны производить расчеты в безналичном порядке, тогда как при расчетах через банковский сейф используются наличные деньги. Помимо этого, в сейф можно положить все что угодно: документы, векселя, драгоценности, ключи - ограничение касается только размеров.
В связи с этим юридические лица выбирают аккредитив, а граждане - банковский сейф. Для примера опишем помещение в сейф денег при покупке квартиры.
Банковский сейф представляет собой металлический ящик, соответствующий определенным стандартам по защищенности, расположенный совместно с другими сейфами (поэтому их еще называют ячейками) на надежно закрепленных стойках в круглосуточно охраняемом бронированном хранилище банка, проход к которому возможен только в сопровождении сотрудника банка при наличии ключа и с соблюдением условий, предусмотренных договором аренды, благодаря чему сейф - наиболее безопасный способ хранения денег в плане защиты от воров и грабителей.
Сейф открывается ключом клиента или двумя ключами, один из которых - клиента, другой - банка. Некоторые модифицированные сейфы могут открываться магнитной картой, электронными ключами или набором кода. В отдельных случаях банк может предоставить клиентам бронированный автомобиль, охрану для перевозки ценностей, технику для пересчета денег, обеспечить страхование ячейки.
Покупатель и продавец одновременно с подписанием договора купли-продажи (в котором желательно прямо указать об оплате квартиры через сейф) заключают с банком трехсторонний договор аренды банковского сейфа и закладывают в него деньги за квартиру. Продавцу и покупателю для доступа к сейфу выдается по ключу, либо выдается один ключ, и они самостоятельно определяют, кому его передать. Чаще всего ключ передается продавцу как получателю денег. Основным условием такого договора является порядок доступа к сейфу, определяемый покупателем и продавцом: кто, в какие сроки, при предъявлении каких документов вправе получить деньги, а банк строго контролирует соблюдение этих условий. Деньги должен получить продавец, но только если покупатель уже стал собственником, для подтверждения чего продавец и предъявляет соответствующие документы в банк, в противном случае деньги получает покупатель.
Доступ к сейфу продавца квартиры. Одно из основных условий договора аренды - указание срока, в течение которого продавец вправе быть допущенным к сейфу (покупатель в этот срок к сейфу не допускается). Срок доступа продавца определяется из расчета срока регистрации права собственности на квартиру (по закону - один месяц). Его целесообразно указать с запасом, например, определив: два месяца с момента заключения договора, так как и уполномоченный орган при наличии замечаний может приостановить регистрацию, и для получения продавцом документов необходимо время. Бывает, покупатель, заключив договор купли-продажи и заложив деньги, уезжает по делам, а продавец, если срок регистрации приостановлен, не может ни получить деньги, ни продлить договор аренды.
Право доступа к сейфу, а, следовательно, к деньгам, продавец, как правило, получает при предъявлении в банк в указанный выше срок зарегистрированного в Росрегистрации договора купли-продажи квартиры и/или выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающей, что собственником квартиры является покупатель (ее может получить в Росрегистрации каждый; официальный срок изготовления - пять рабочих дней), о чем указывается в договоре аренды. Свидетельство о государственной регистрации права собственности продавцу не выдается, поэтому оно, как правило, не указывается в условиях допуска продавца.
Смысл использования сейфа, таким образом, в том, что если продавец предъявил в банк эти документы, значит, собственником квартиры уже стал покупатель, и продавец может забрать деньги. Это позволяет продавцу быть уверенным, что деньги у покупателя точно есть, а покупателю - что деньги продавец получит только после того, как собственником квартиры станет покупатель, а им обоим - быть уверенными, что ценности в надежном месте у независимого лица - банка.
Перечень документов для доступа продавца к деньгам в интересах покупателя рекомендуем дополнять распиской продавца в получении денег за квартиру, так как отсутствие у покупателя такого документа может обернуться для него необходимостью в суде доказывать, что он действительно оплатил квартиру. Кроме того, условием доступа продавца к сейфу может быть предъявление акта приема-передачи квартиры (для подтверждения передачи квартиры покупателю), копии выписки из домовой книги, подтверждающей регистрацию продавца и членов его семьи по новому месту жительства, копии квитанций об оплате коммунальных платежей и других документов в зависимости от интересов и настойчивости покупателя. Обратим внимание, что условия допуска зависят исключительно от сторон, поэтому список может быть продолжен. Условием допуска вообще может быть указано лишь присутствие и продавца, и покупателя.
Что касается формы документов, то желательно прямо в договоре аренды указать, что для допуска к сейфу продавец представляет и оригинал, и нотариально удостоверенные копии документов (только для тех документов, которые могут быть заверены), при этом последние остаются в банке, так как если у банка в деле останутся лишь простые копии документов, то при наличии спора будет сложно доказать, что оригиналы действительно существовали и были предъявлены. Кроме того, ситуация отсутствия необходимости сохранения нотариально удостоверенных копий в банке влечет риск недобросовестного сговора сотрудника банка с получателем денег.
Помимо указанных документов, продавец предъявляет паспорт. После проверки сотрудником банка соответствия представленных документов названным в договоре продавец совместно с сотрудником банка спускается в хранилище, ключом открывает сейф и забирает деньги. Доступ продавца, как и покупателя, к сейфу фиксируется в специальной учетной карточке.
Доступ к сейфу покупателя квартиры. На случай, если по каким-то причинам квартиру за покупателем не зарегистрируют и, соответственно, продавец открыть сейф не сможет, покупателю также дается срок для доступа к сейфу - с ключом, но без предъявления каких-либо (кроме паспорта) документов: три-пять дней после истечения срока для допуска продавца. Однако известны случаи, когда у продавца названных в договоре документов по уважительным причинам в срок не оказывалось или он просто не мог прийти в банк, хотя квартира уже была зарегистрирована за покупателем, а покупатель, пользуясь своим правом, деньги забирал, поэтому целесообразно и для покупателя установить обязанность представить в банк документ об отказе в государственной регистрации договора. Часто указывают, что покупатель осуществляет допуск к сейфу только в присутствии продавца, что, в свою очередь, не в интересах покупателя.
Кстати, и покупатель, и продавец вправе, заверив у нотариуса, выдать доверенность третьему лицу на доступ в ячейку вместо них, если иное не указано в договоре.
Указание документов в договоре аренды сейфа. От того, насколько грамотно стороны определят условия доступа к сейфу, зависит в конечном счете действенность гарантий обеих сторон. Правильное указание представляемых для доступа документов гарантирует покупателю расставание с деньгами только при условии, что он уже собственник квартиры, а продавцу позволяет получить деньги, а не отказ банка в доступе, если представленный документ формально не соответствует указанному в договоре или срок доступа истек.
Например, воспользовавшись "расплывчатой" формулировкой документа, указанного в договоре, продавец-мошенник представил в банк совершенно другой по содержанию, но формально подходящий документ и присвоил деньги покупателя, хотя переход права собственности на квартиру не состоялся.
Другой пример: стороны указали условием допуска предъявление продавцом зарегистрированного договора купли-продажи определенной квартиры, но ошиблись, написав в адресе квартиры вместо "корпуса" - "строение", и банк правомерно отказал продавцу в доступе, так как последний представил договор с некорректно указанным адресом.
Таким образом, необходимо правильно и полно указывать наименование и содержание представляемых документов. Недостаточно написать: "Зарегистрированный договор купли-продажи квартиры", следует указать наименование договора, номер, дату и место его подписания, реквизиты его сторон, адрес и номер квартиры (избегая сокращений), а главное - указать, что договор должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем государственную регистрацию.
Какие документы вписывать в условия допуска, определяют сами стороны, но при указании любого документа необходимо определить, насколько реально его можно получить. Данный момент особенно актуален, если права по квартире переходят в зависимости от решения суда: сформулировать точно, каким оно будет, сложно, а порой невозможно, что влечет необходимость его описания через содержание.
Имейте в виду, что во всех случаях, когда необходимо внести в договор аренды какие-либо коррективы (например, если представленный продавцом документ не совпадает с указанным в договоре, если продавец объективно не может получить документы в срок и срок надо увеличить), необходимо согласие на подписание дополнительного соглашения от всех сторон договора, что влечет массу рисков, главный из которых - нежелание одной из сторон что-либо менять, в связи с чем деньги могут достаться кому-либо неправомерно. Для того чтобы уменьшить данные риски, во-первых, необходимо проверять законность основного договора купли-продажи квартиры и возможность его регистрации, во-вторых, указывать правильные адреса и контактные телефоны сторон, а в-третьих, в договоре аренды сейфа грамотно прописывать срок и условия доступа. Но и это, увы, не гарантия того, что не придется подписывать дополнительные соглашения к договору аренды и даже изымать средства досрочно.
Иные особенности и возможности договора аренды банковского сейфа. Закладка денег в ячейку происходит, как правило, без присутствия представителя банка, поэтому кроме покупателя с продавцом никто не знает, что положено в сейф. В этом плюс, но и серьезный минус договора аренды, ведь при мошенничестве одной из сторон, которая незаконно получила доступ, очень сложно доказать, что же было в сейфе. Указанное обстоятельство усугубляется тем, что в сейфе часто лежит сумма гораздо больше той, что указана в договоре купли-продажи.
Обратите внимание: банк по договору аренды сейфа обеспечивает лишь невозможность доступа к сейфу третьих лиц и несет ответственность за сохранность хранимого в сейфе, только если Вы докажете, что кто-либо осуществил доступ к сейфу без Вашего согласия. В связи с этим более надежно использовать договор хранения (а не аренды) в сейфе, по которому банк несет ответственность за содержимое сейфа и проверяет его содержимое, однако мало какие банки предлагают такую форму договора. Наилучшим вариантом является открытие в банке аккредитива, который представляет собой фактически ту же аренду сейфа, только деньги открыто вносятся на определенный счет, а получить их продавец или покупатель может при соблюдении тех же условий, что и при аренде сейфа.
Не лишним будет знать, что договор аренды сейфа и договор купли-продажи квартиры являются самостоятельными договорами, и поэтому банк не будет контролировать Ваши отношения по покупке и регистрации квартиры, а будет следовать только условиям договора аренды сейфа, какими бы ошибочными они не были. Банк также не вправе вскрыть ячейку самостоятельно, если только у него нет подозрения, что там огнеопасное вещество, либо срок пользования сейфом истек. В любой случае вскрытие производится комиссией из уполномоченных сотрудников банка с описью всего содержимого сейфа.
Не стоит забывать и о других возможностях использования сейфа: передача денег при сделках с дачами, земельными участками, оплата услуг по различным договорам, результат по которым выражен в получении официального документа (например, адвокатские услуги - предъявление в банк положительного решения суда, услуги риэлтера - предъявление выписки из реестра о переходе права собственности), передача документов и иного имущества от одного лица к другому.
Вместе с тем при выборе между аккредитивом и банковской ячейкой следует определить, насколько важна в Ваших расчетах конфиденциальность, присущая ячейке, и если это неважно, целесообразнее и более безопасно использовать аккредитивную форму расчетов.
2.8. Факторинг (финансирование под уступку требования) - гарантированное получение суммы задолженности в срок
                                        Человек, которому повезло, -  это
                                        человек, который  делал  то,  что
                                        другие только собирались сделать.
                                                                    Ренар
В продолжение темы о способах обеспечения исполнения обязательств остановимся на факторинге, который позволяет гарантированно получить оплату по договору в установленный срок.
Схема факторинга (финансирования под уступку требования)
                         ┌─────────────────────────────────────┐
       ┌────────────────►│           (Б) Покупатель            │
       │                 └─────────────────────────────────────┘
       │                            ▲
       │ 1. Договор поставки        │             6. Оплата по
       ▼                            │           договору поставки
┌──────────────┐                    │
│              │                    │                     ┌──────────────┐
│              │      3. Поставка   │                     │              │
│              ├────────────────────┘                     │              │
│              │                                          │              │
│              │         2. Договор факторинга            │              │
│              │◄────────────────────────────────────────►│              │
│              │  (Финансирование под уступку требования) │(В) Финансовый│
│(А) Поставщик │                                          │    агент     │
│              │                                          │ факторинговая│
│              │     4. Уступка права требования          │   компания)  │
│              ├─────────────────────────────────────────►│              │
│              │                                          │              │
│              │     5. Погашение долга дебитора          │              │
│              │◄─────────────────────────────────────────┤              │
│              │                                          │              │
│              │      7. Выплата остатка средств          │              │
│              │◄─────────────────────────────────────────┤              │
└──────────────┘                                          └──────────────┘
Факторинг определяется по законодательству РФ как договор финансирования под уступку денежного требования, в соответствии с которым одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Приведем пример для разъяснения данной непростой схемы. У организации А (поставщик) есть должник Б (покупатель). Между ними заключен договор поставки, по которому вначале А поставляет товар, потом Б его оплачивает. Для использования возможностей факторинга последовательность дальнейших действий следующая:
1. Для исключения риска неоплаты Б сторона А обращается в факторинговую компанию В (например, банк), которая определяет для себя возможность взыскания денежных средств с компании Б, стоимость своих услуг, проверяет договор поставки (как вариант, договор поставки заключается после заключения договора факторинга*(70)).
2. Сторона А заключает договор финансирования под уступку требования с компанией В. (Не следует путать уступку требования с факторингом (финансированием под уступку денежного требования). Если обычная уступка - это перемена лиц в обязательстве, то факторинг фактически только продажа дебиторской задолженности.)
3. Обязательства компании В могут включать ведение бухгалтерского учета для клиента (п. 2 ст. 824 ГК РФ). Также в рамках договора факторинга могут предоставляться и иные финансовые услуги, например, обработка реестров дебиторов клиента, управление его дебиторской задолженностью, обработка платежных поручений.
4. Отметим, что уступка факторинговой компании денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.
5. Сторона Б уведомляется стороной А или В о том, что права на получение долга уступлены компании В.
6. После поставки товара А передает компании В документы, подтверждающие поставку товара (накладные, акты приемки товара).
7. Компания В оплачивает А сумму долга Б, не дожидаясь получения оплаты от Б. Как правило, не в полном объеме - до 90%.
8. Компания В взыскивает сумму долга с Б. При получении В от Б большей суммы, чем выплачена компании А, разница остается у компании В, если в договоре факторинга стороны предусмотрели именно покупку долга (ст. 831 ГК РФ). В ином случае разница возвращается компании А.
9. При неполучении от Б суммы долга возможны следующие последствия:
- если было передано недействительное требование, то компания А возмещает убытки В, поскольку по умолчанию А несет ответственность за недействительность требования. Однако стороны могут предусмотреть и отсутствие такой ответственности;
- компания А не отвечает за неисполнение обязательства стороной Б, в связи с чем В самостоятельно взыскивает данную сумму и несет риск неоплаты, а компания А, получив деньги, уже не обязана возвращать эти средства компании В. Однако стороны А и В могут предусмотреть в договоре факторинга подобную ответственность.
Абзац 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ прямо предусматривает еще один вариант использования факторинга - в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Клиент по любому обязательству, возникшему между ним и факторинговой компанией, в качестве способа обеспечения вправе уступить факторинговой компании право на денежное требование к своему должнику.
На основании изложенного можно сказать, что налицо удобность данной формы для поставщика, который не отвлекает денежные средства на длительное время и имеет возможность не думать о том, что кто-либо не вернет ему долг.
Отметим и существенное новшество: до 26 апреля 2009 г. в качестве финансового агента по договору факторинга могли выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида (ст. 825 ГК РФ). Теперь в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать любые коммерческие организации (ст. 825 ГК РФ в ред. Федерального закона от 9 апреля 2009 г. N 56-ФЗ*(71)).
В связи с этим, по нашему мнению, факторинг получит новое распространение в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, поскольку теперь любой кредитор вправе оформить с должником такое обеспечение.
2.9. Ключевые меры профилактики на этапе сопровождения исполнения договора
                                   Храни порядок и порядок сохранит тебя.
                                                        Латинская формула
Рассмотрим экономические, правовые, организационные меры по управлению задолженности на этапе сопровождения заключенных договоров, а также меры по обеспечению безопасности на данном этапе.
1. Экономические меры.
Цель: анализ и учет дебиторской задолженности.
Основные задачи:
- своевременное отражение долгов в системе - бухгалтерский учет, фиксация первичными документами и пр.;
- проверка платежной дисциплины, т.е. проверка исполнения сроков исполнения обязательств (например, целесообразно ежедневно производить оперативный анализ оплаты по выставленным счетам, докладывать руководству о клиентах, допустивших просрочку);
- проверка поступающего исполнения на предмет соответствия договору, т.е. верность сумм, идентификация товаров, определение целесообразности возврата исполнения ввиду несоответствия качеству, размеру и пр.;
- проверка исполнения договора самим кредитором;
- определение причин возникновения просроченной задолженности;
- обеспечение проверок расчетов, подписание актов сверки задолженности, что необходимо для повышения эффективности дальнейшего взыскания задолженности;
- плановая оценка дебиторской задолженности (допустим, если система профилактики задолженности ранее не велась):
- проверка реальности числящихся на балансе предприятий сумм дебиторской задолженности;
- классификация дебиторской задолженности или классификация должников по видам дебиторской задолженности по срокам исполнения обязательства, по размерам задолженности;
- выявление основных должников, невыплата долга по которым скажется на финансовом состоянии организации;
- принятие мер в отношении проблемных должников - прекращение отгрузки, скидок, взимание штрафа;
- определение закономерностей и тенденций погашения задолженности в целях дальнейшего планирования дебиторской задолженности;
- создание резервов (фондов) на возможные потери по сомнительным долгам - в противном случае невозврат долга может повлечь невозможность исполнения собственных обязательств организации;
- расчет ключевых показателей эффективности работы с долгами, в частности, коэффициента оборачиваемости дебиторской задолженности;
- обеспечение проверки заложенного имущества на предмет наличия, условий содержания, проверки повреждений;
- плановая проверка финансового состояния должника - зачастую проверка необходима не только на этапе заключения договора, но и в период взаимодействия с клиентом;
- определение целесообразности изменения условий работы с должником.
2. Правовые меры.
Цель: обеспечить обязанность исполнения договора. Основные задачи:
- проверка и обеспечение наличия документов, подтверждающих исполнение обязательств и проведение операций (счета, акты приемки-сдачи работ, накладные);
- обеспечение надлежащего оформления изменений условий договоров: например, при изменении срока возврата кредита следует внести изменения в обеспечительные сделки.
3. Организационно-управленческие меры.
Цель: обеспечить построение системы сопровождения исполнения договоров.
Основные задачи:
- обеспечение циркуляции полной и необходимой информации по исполнению договора клиентом - от "входа" в организацию и до "выхода" вовне;
- обеспечение создания системы "сигнальных огней", позволяющей качественно контролировать исполнение условий договора должником.
4. Меры по обеспечению общей безопасности.
Цель: обеспечить выявление угроз для безопасности организации.
Основные задачи:
- контроль перемещения материальных ценностей при исполнении должником своих обязательств;
- выявление фактов преступных действий в отношении организации;
- оперативное реагирование и устранение угроз деятельности организации;
- проведение работы с недобросовестными должниками.
Глава 3. Досудебная стадия взыскания долгов (soft и hard collection)
                                                   Мира нужно добиваться.
                                                 Pax quaerenda est (лат.)
3.1. Работа с просрочкой: понятия стадий взыскания долгов (Soft, Hard, Legal collection), определение стратегии и тактики взыскания долгов, анализ причин просрочки, совмещение и пропуск стадий, основания срочного обращения в суд. Затраты на взыскание долга
                              Правильный   путь   такой:  усвой  то,  что
                              сделали твои предшественники, и иди дальше.
                                                             Генри Мюррей
Платежная дисциплина в России отличается определенными особенностями. Короткая история рыночных отношений, более чем 70-летнее господство государственной административно-командной экономики, при которой по большому счету заказчик и должник совпадали в одном лице, наложило отпечаток и на существо современных товарно-денежных отношений.
Своевременность погашения долгов пока нельзя назвать стандартом гражданско-правовых отношений. Договор зачастую признается лишь необходимой формальностью, а на деле взаимодействие строится по другим принципам, причем субъекты данных отношений привычны к такому положению вещей и сами порой способствуют укреплению практики невыполнения в срок обязательств. Несколько лучше ситуация в сфере кредитно-денежных отношений: банки под влиянием регулирующих норм и ориентируясь на западные стандарты строже следят за платежной дисциплиной.
Итак, организация столкнулась с тем, что контрагент в установленный договором срок не оплатил товар, услугу, не вернул кредит или, напротив, - не поставил товар, не оказал услуги, не построил в срок дом. Схема истребования долга выглядит примерно следующим образом:
Общая схема взыскания долга
   ┌─────────────────────────────┐          ┌─────────────────────────────┐
   │1. Отдел финансового контроля│          │   Менеджер по клиентам      │      ┌─────────────────────────┐
   │   (бухгалтерия) первым видит│─────────►│ осуществляет Soft collection│      │   5. Суд. пристав       │
   │   денежную просрочку. Отдел │          │(стадия до 30 дней просрочки)│      │правоохранительные органы│
   │     закупок первым видит    │          └───┬───────────┬─────────────┘      └───┬─────────────────────┘
   │   непоставку товаров/услуг  │              │           │                        │        ▲
   └─────────────────────────────┘              │           │                        │        │
         ▲                                      │   ┌───────┼────────────────────────┘        │
         │ ┌────────────────────────────────────┘   │       │                                 │
         │ │                                        │       │                                 │
         │ │  ┌─────────────────────────────────────┘       ▼                                 │
         │ │  │                               ┌──────────────────────┐           ┌────────────┴────────────┐
         │ │  │                               │ 3. Отдел проблемных  │           │4. Юридический отдел (ЮО)│
         │ ▼  ▼                               │ долгов  осуществляет │           │       осуществляет      │
     ┌───┴─────┐                              │Soft и Hard collection├──────────►│     Legal collection    │
     │ Должник │◄─────────────────────────────┤  (30-60 дн. проср.) +│           │      (свыше 60 дн.)     │
     └─────────┘                              │    + вместе с ЮО     │           └─────────────────────────┘
                                              │   реструктуризацию   │
                                              └──────────────────────┘
Мы видим определенную последовательность движения долга в организации после выявления просрочки. По стадиям взыскания долга можно выделить досудебное (внесудебное), судебное и исполнительное производство.
Рассмотрим западные классификации стадий, восходящие к практикам массового взыскания долгов, осуществляемого коллекторами.
В целом процедура взыскания долгов называется Debt collection ("взыскание долгов"). Взыскание подразделяется на следующие стадии:
- Soft collection ("мягкое взыскание") - это стадия взыскания (сбора) долгов, состоящая из комплекса действий по истребованию долга путем телефонных звонков, писем, уведомлений, электронных, SMS-сообщений, т.е. без личных встреч с должником. Срок данной стадии обычно до 30, реже - до 60 дней после наступления просрочки.
- Hard collection ("жесткое взыскание") - это стадия взыскания долгов, состоящая из личных встреч с должником. Это переговоры, методы психологического воздействия, убеждения и пр. Методы силового воздействия и прочие незаконные методы, посягающие на свободу и неприкосновенность личности к данной стадии, конечно, не относятся. Стадия длится от 30 до 60 дней просрочки, иногда больше. В ряде классификаций к данной стадии относят и Legal collection, что также оправдано названием стадии: Hard collection.
- Legal collection ("юридическое взыскание") - это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов. Иногда к данной стадии относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы. На практике сопровождение исполнительного производства иногда называют Middle collection, хотя это название, на наш взгляд, не совсем удачное: исполнительное производство это уже окончание взыскания, но никак не "середина" (middle), поэтому мы будем использовать общее название: Legal collection также для исполнительного производства. Стадия Legal collection условно начинается после 60 или 90 дней просрочки и длится до получения денежных средств или до признания долга безнадежным.
Параллельно возможен процесс реструктуризации долгов, т.е. процесс изменения порядка, способа и иных характеристик погашения долга: увеличение сроков погашения задолженности, получение отступного, новация, зачет, продажа имущества под контролем кредитора и пр. По сути, данными вопросами занимаются совместно отделы по работе с проблемной задолженностью и юридические отделы.
Подробнее данные стадии будут рассмотрены в последующих параграфах книги.
Выбор последовательности стадий, тактики и стратегии взыскания задолженности
В западных скоринговых методиках есть термин: Collection scoring (скоринг для работы с просроченной задолженностью), когда на основе определенного перечня показателей определяется, когда и какие именно меры должны быть приняты в отношении проблемных должников. В России скоринговые системы при работе с должниками пока не распространены, однако имеют, по мнению автора, большой потенциал развития.
Перед началом любой процедуры взыскания следует определить тактику и стратегию взыскания (Collection strategy), план мероприятий и конкретных действий с указанием сроков, инструментов, затрат, ответственных лиц и ожидаемого эффекта. План выстраивается с учетом конкретной ситуации.
Стратегия взыскания долга - это совокупность ключевых целей и основных способов и методов их достижения, отражающая реальные возможности взыскателя в объективных внутренних и внешних условиях деятельности взыскателя.
Тактика взыскания долга предполагает решение более частных задач на конкретном этапе реализации стратегии, например, последовательность звонков и встреч.
По общему правилу предполагается, что стадии проходят последовательно: вначале беседы, потом встречи, потом суд. Действительно нецелесообразно идти в суд, не уточнив у должника причину просрочки и варианты погашения долга. Но также нецелесообразно отвлекать ресурсы компании на постоянные звонки контрагенту и направление претензий, если должник нисколько на них не реагирует. В данном случае единственный вариант работы с ним - личные встречи или суд.
Порой должник лишь оттягивает время в целях "увода" имущества, и в этом смысле 30-60 дней отсрочки для него как раз достаточно, чтобы все оформить. В другом случае целесообразно подождать с обращением в суд и 100 дней, если добросовестный должник через этот срок однозначно погасит долг, например, получит материнский капитал, субсидию или же деньги от своего должника, имущество которого найдено и выставляется на торги*(72).
Однако постоянные звонки порой настолько досаждают должнику, что он исключительно для чтобы давление прекратилось, оплачивает задолженность самостоятельно. В то же время если на стадии Soft должник открыт для общения, может дать ценную информацию о своем имуществе, то при предъявлении иска для одного должника это будет однозначным основанием для добровольного возврата долга, для другого - это сигнал к началу агрессивной политики противодействия.
Для кредитора же важно только одно - получить деньги. Поэтому есть ли смысл дожидаться полугода просрочки, чтобы обратиться в суд и получить взыскание долга с "пустой" компании?
Для выбора последовательности стадий важен и анализ причин просрочки.
Причин просрочки может быть множество, выделим основные:
- техническая просрочка (связана с проблемами с платежной дисциплиной, забывчивостью, исполнением банком поручений, потерей счета на оплату*(73));
- отсутствие в необходимый момент достаточной суммы денег ввиду неумения распределить доходы и расходы по срокам;
- неисполнение обязательств перед контрагентами третьих лиц;
- ухудшение финансового состояния контрагента (превышение расходов над доходами, снижение доходов, потеря работы);
- иной приоритет в оплате (например, период налоговых платежей);
- "политика неплатежей" (сознательное нарушение обязательств в целях использования денежных средств в своих интересах);
- намеренное нежелание платить и готовность защищать данную позицию в суде;
- экономическая ситуация в стране;
- несчастный случай: смерть, утрата трудоспособности;
- мошеннические действия;
- форсмажорные обстоятельства.
Знание причины просрочки во многом определяет и дальнейшие меры в отношении должника. Допустим, наличие "политики неплатежей" означает необходимость последовательного и настойчивого требования долга, забывчивость должника преодолевается напоминаниями, а ухудшение финансового состояния - только совместными усилиями и советами или же обращением в суд раньше других кредиторов.
Стратегия и тактика взыскания задолженности определяется индивидуально в каждом случае, при этом имеет свои особенности в зависимости от того, кем является должник - юридическим или физическим лицом, и причин просрочки. Выделим возможные варианты сокращения сроков взыскания долга:
1. Совмещение стадии Soft и Hard collection.
2. Предложение реструктуризации долга на ранних сроках просрочки.
3. Сокращенное выполнение мероприятий стадии при наличии оснований (симптомов, сигналов) для передачи дела в следующую стадию, что должно быть отражено в самой технологии.
4. Использование предварительного ареста имущества должника до предъявления иска.
5. Параллельное осуществление Soft, Hard, Legal collection и реструктуризации.
Относительно применения указанных вариантов обратим внимание на следующий момент: при любом совмещении стадий важно наладить четкое взаимодействие внутри организации, поскольку, как правило, менеджер по клиентам хорошо знает контрагента, нацелен на добровольный возврат долга и сохранение клиента и потому работает с контрагентом в позитивном тоне. Работник "проблемного" отдела использует уже более жесткие методы убеждения. Юридическая же служба менее всего рассматривает контрагента в качестве клиента и стремится наиболее эффективно взыскать долг, для чего использует весь арсенал методов - от ареста имущества, запрета деятельности до уголовного преследования должника.
Поэтому совмещение данных стадий (как и обычная работа с должником) должно происходить скоординировано с назначением в качестве куратора процесса (уполномоченного лица) одного человека. Для должника кредитор - одна организация, и различные "посылы" от разных отделов будут идти только во вред общей работе.
Также выделим случаи необходимости срочного перехода к стадии Legal collection (с пропуском или без пропуска иных стадий) даже в ряде случаев до наступления сроков исполнения обязательств:
1. Смена должником без уведомления кредитора места нахождения и неизвестность нового места нахождения (жительства).
2. Получение информации об "уводе" имущества должником (продаже третьим лицам).
3. Получение информации о начале процедуры банкротства должника.
4. Получение информации от контрагентов должника или иных источников о существенной проблемности должника: начиная от политики невозврата долгов и заканчивая появлением сообщения о наличии судебных производств по искам других кредиторов, уголовных дел и пр.
5. Смена владельцев должника и руководства на "подставных" лиц (без определенного места жительства, не имеющих имущества и пр.).
6. Обращение должника к сотрудникам кредитора с предложением подкупа, передачи оригиналов документов, подписания актов сдачи-приемки и пр.
7. Подача иска должника к кредитору о недействительности основного договора.
8. Непонятное поведение должника может также свидетельствовать о проблемности должника (например, просьба выдать дополнительный кредит в отсутствие реальной потребности).
Затраты на взыскание долга
Немаловажным обстоятельством, которое необходимо учитывать в рамках процедуры управления долгами, является размер издержек, которые кредитор понесет для того, чтобы получить долг.
Затраты на взыскание долга складываются из следующих составляющих:
1. Затраты на персонал исходя из среднего срока взыскания в 1 год (заработная плата сотрудникам юридического отдела, отдела по работе с проблемными долгами, отдела безопасности). Затраты могут быть определены по данным сайтов по поиску работников: "www.hh.ru", "www.job.ru", "www.superjob.ru". Если взять среднюю по России ежемесячную зарплату в июне 2009 г. - 18 862 руб.*(74), то затраты на трех человек (если в каждом указанном выше отделе работает один человек) за 12 месяцев составят 679 032 руб.
2. Затраты на телефонные переговоры, в том числе по мобильному телефону, и SMS-сообщения (если должник в другом регионе, могут достигать существенных значений, в этом случае рекомендуется установить IP-телефонию).
3. Закупка автоматизированной системы управления долгами. Стоимость такой системы от - 50 тыс. до 3-4 млн. руб. Сюда можно включить расходы на специальное оборудование для взыскания (например, оборудование для рассылки SMS-сообщений, диктофон).
4. Расходы на поиск имущества и документов должника. В частности, на Интернет, запросы в Росрегистрацию (до 1 тыс. руб.), ЕГРЮЛ (до 1 тыс. руб.), заказ услуг агентств по сбору финансовой информации (3-7 тыс. руб.) и пр.
5. Расходы на бумагу (100-300 руб. за 500 с.), принтер, чернила (картриджи) - копии приложений к иску: договоров и иных доказательств могут составлять тысячи страниц.
6. Расходы на государственную пошлину. В арбитражных судах - максимум 100 тыс. руб. по одному требованию, в гражданских судах - максимум 20 тыс. руб. Если же заявляется два и более требования (например, взыскать долг и обратить взыскание на предмет залога), либо заявляется ходатайство об обеспечении иска, то за данное требование оплачивается дополнительная госпошлина. Помимо этого, определенная пошлина установлена за апелляционное и кассационное обжалование (1 тыс. руб., кроме частных жалоб, не облагаемых госпошлиной). Правила расчета судебной госпошлины установлены в гл. 25.3 Налогового кодекса РФ. Для удобства могут быть использованы сайты, содержащие калькулятор госпошлины, например: "www.znakomyiurist.ru".
7. Расходы на представителя (коллектора) - по коллекторам - до 50% от размера взысканных средств (однако передается вся процедура взыскания), расходы на адвокатов определяются по сумме долга, по часам (2,5-5 тыс. руб. за час), по стадии процесса, по подготовке определенных документов (исков), по необходимости представительствовать в суде и могут доходить до весьма значительных сумм, однако могут быть и меньше, чем заработная плата юриста за 6 месяцев сопровождения судебного и исполнительного производства. Средняя стоимость представления интересов по гражданскому делу адвокатами с опытом работы составляет около 50 тыс. руб.
8. Почтовые расходы - расходы на отправление писем, исков, в том числе срочное отправление корреспонденции.
9. Значительное время, потраченное на должника, также может быть отнесено к расходам и потерянным возможностям: за это время можно было заработать, положив деньги на депозит в банк, вложив в акции, передав в качестве займа, можно было потратить время на развитие организации, на массу иных полезных вещей. Может подлежать возмещению как упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ), моральный вред (ст. 151 ГК РФ). Компенсация за фактическую потерю времени в суде предусмотрена только в гражданском процессе (ст. 99 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ)) и только если должник систематически противодействовал разрешению спора.
Конечно, понятно, что такие расходы считаются не на один иск, а на сотни и даже тысячи исков, но все равно цифры, как видим, большие.
Погашению за счет должника из всего указанного перечня (и то, если у должника есть имущество) подлежат лишь госпошлина, расходы на представителя, транспортные расходы, почтовые расходы, и то только те из них, которые связаны с судебным делом.
Остальные расходы, в частности, понесенные на этапе Soft и Hard collection, доказать и взыскать практически невозможно, хотя ст. 15 ГК РФ и позволяет взыскать с должника все убытки, которые возникли у кредитора в связи с нарушением должником прав кредитора, а ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), ст. 94 ГПК РФ включают в состав судебных расходов и иные расходы, связанные с рассмотрением дела (только судебного дела).
В этом смысле следует ценить те пени, которые взыскиваются с должника, и не отказываться от них полностью - пени взыскиваются независимо от размера убытков. Однако отметим, что уменьшение неустойки судом не затрагивает прав на взыскание убытков по ст. 15, 394 ГК РФ (в аспекте применения судами ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера неустойки при ее несоразмерности нарушению). Следовательно, доказывание суду размера убытков, которые понес взыскатель в качестве обоснования соразмерности пеней нарушению, отстоять размер неустойки не поможет.
В связи с данными расходами возврат долгов может быть поручен коллектору, юридической компании или грамотно организован внутри компании. Как минимум это означает, что система мотивации сотрудников не должна существенно отличаться от стоимости работ коллектора или адвоката, что повысит эффективность внутренней работы.
3.2. Задачи и инструменты работы на этапе досудебного (внесудебного) взыскания долга
                                     Если  вы спокойны, когда все  вокруг
                                     теряют     голову,   возможно,    вы
                                     недооцениваете серьезности ситуации.
                                                 Надпись на судах ВМФ США
Для оперативного реагирования на проблему в организации необходимо настроить систему контроля за наступлением просрочки ("входом" в процесс), в частности, систему оповещения уполномоченных лиц о наступлении просрочки. Как правило, о просрочке первой узнает служба, которая контролирует поступление денежных средств на счет в соответствии с договором, - отдел финансового контроля или бухгалтерия. Если просрочка возникает в виде непоставки товара или неоказании услуги, то первым о ней может узнать другое подразделение, например, производственный отдел или отдел закупок. Далее информация передается в отдел по работе с клиентами, и начинается работа по истребованию долга.
Soft collection
Данный этап на самом начальном уровне сопровождает менеджер по клиентам (кредитный инспектор), а позже - отдел по работе с проблемными долгами. В малых и микропредприятиях эта функция может выполняться одним человеком, как правило, менеджером по клиентам или генеральным директором.
Итак, инструментами Soft collection являются звонки, письма, уведомления, претензии, SMS без личного контакта с должником. Ключевым принципом работы на данной стадии является принцип "call-call-letter" ("звонок-звонок-письмо"), означающий настойчивое и последовательное уведомление должника о необходимости погасить задолженность.
- Телефонные звонки представляют собой убеждение должника, родственников должника, руководство должника возвратить долг по телефону. Контакты, как правило, имеются в анкете должника, в договоре, на сайте. Задача получения таких контактов должна быть решена еще на стадии профилактики возникновения долгов.
Несмотря на то что менеджеры после определенной практики начинают без труда импровизировать и находить все новые методы убеждения, для стандартизации данной процедуры могут быть разработаны "говорилки", т.е. тексты для общения с должником.
Стратегия телефонных переговоров направлена на постепенное ужесточение тона кредитора, ссылки на возможное обращение в суд, ответственность и впоследствии переход на общение с лицами, которые могут оказать на должника влияние: родственники, друзья, руководители, коллеги по работе. Следует помнить психологическое основание для такого тона - должник что-то от Вас получил и потому должен вернуть. Вы - кредитор, а он - должник, своими действиями причинивший Вашей организации убыток, поэтому просительный тон здесь неуместен.
Единственный возможный негативный эффект таких "говорилок" - должник после самых страшных увещеваний решит "увести" свое имущество. Для профилактики такого "увода" допустимо прямо в разговоре сослаться на возможные и невозможные риски отчуждения имущества должника в целях ухода от ответственности, вплоть до уголовной ответственности.
В ряде компаний ввиду огромного количества должников внедрена роботизированная система телефонных звонков, когда вместо менеджера набор номера и "чтение" стандартного текста осуществляет компьютерная программа.
- SMS представляют собой текстовые сообщения, отправляемые на мобильный телефон должника (уполномоченного лица должника). Конечно, это делается не руками менеджера (хотя и этот вариант исключать нельзя), а определенной программой. Эффективно действует и в качестве профилактической меры в виде напоминания о предстоящем платеже.
- Письма и уведомления - направляемые должнику почтой и/или по факсу письма, претензии, подписанные уполномоченным лицом организации с требованием погасить задолженность, пени, поставить товар, оказать услуги и пр. Не стоит забывать, что факсы в крупных организациях в последнее время синхронизированы с компьютером и приходят в сканированном виде напрямую на компьютер секретаря в виде электронной почты и далее направляются (распечатываются) на визу руководителю. (Подробнее о форме и содержании претензии см. в параграфе 3.5.)
- Сообщения по электронной почте - направляемые на электронный адрес (e-mail) должника предупредительные сообщения о необходимости погасить задолженность, пени, поставить товар, оказать услуги и пр. Специфика данного способа связи в том, что данное сообщение, обходя все препятствия в виде охраны и ресепшн, проходят напрямую в электронный почтовый ящик уполномоченного лица контрагента. Определенная неформальность таких сообщений нередко дает обратную связь от должника и оперативный результат.
Любая реакция должника на подобные уведомления дает полезную информацию. Добросовестный должник открыто расскажет о своих проблемах и предложит срок для погашения задолженности. Если от должника никакой обратной связи нет, то это свидетельствует о необходимости срочной встречи с ним и, возможно, перехода на судебную стадию.
Для Soft collection важно оптимизировать (формализовать) процессы использования соответствующих инструментов: распределить по периодичности, объемам, времени исполнения, последовательности, по ответственным лицам, подготовить прием "обратной связи", ввести учет результатов, в частности, в Автоматизированной системе управления долгами (АСУД)*(75).
Нецелесообразно звонить должнику каждые полчаса: вскоре он перестанет воспринимать данные сообщения серьезно. Однако если должник не получает звонка от кредитора через 10 дней после того, как не оплатил долг, то он посчитает, что кредитору его долг не так уж нужен. Каждое сообщение любого вида (message) должно решать конкретную задачу: побудить оплатить исходя из текущей обстановки.
Для Soft collection, как и для любого бизнес-процесса, необходимы "реперные точки"*(76), ключевые признаки (показатели) для выбора "ветви" дальнейшего движения. Основной показатель - это срок: когда начинать звонить должнику, когда подавать в суд, поскольку взыскание долга - во многом хронологически последовательный процесс*(77).
Должник скорее спасует перед системой, перед неизбежностью и неотвратимостью ответственности, перед последовательной "машиной" взыскания, чем перед энтузиазмом и "голой" активностью кредитора. Например, многие граждане - должники банков ощутили на себе "неотвратимость" и "мощь" западных систем взыскания, когда с завидным постоянством раздается звонок с заученным текстом, с угрожающей периодичностью приходят письма и претензии, а потом повестки. Порой даже после полного погашения долга система "по инерции" дальше неумолимо работает с должником, и никакие звонки и жалобы руководству банков ее остановить уже не могут.
Пример построения Soft collection:
- за 5 дней до срока платежа - звонок и уведомление о необходимости платежа;
- 1-й день просрочки - звонок с уточнением причины просрочки;
- 3-й день просрочки - звонок и вежливое письмо, доставленное курьером, с указанием необходимости оплатить счет;
- 6-й день просрочки при отсутствии реакции на звонки - звонок, тон общения более жесткий, чем первые звонки и письма;
- 7-й день - сообщение в отдел по работе с клиентами о необходимости приостановления поставок данному клиенту, удержании имущества клиента (по согласованию с юридическим отделом);
- ...14-й день просрочки - должник не отвечает на звонки - передача документов на Hard collection, поиск имущества должника;
- ...14-30-й день просрочки - сочетание Soft и Hard collection.
Помимо этого, важной составляющей Soft collection является учет психологических особенностей общения с должником - убеждение должника, перехват инициативы, что в конечном счете определяется как секрет успешных переговоров. Например, большей убедительностью будут обладать письма, подготовленные на бланке организации за подписью руководителя отдела по работе с долгами, чем письма, подписанные бухгалтерией.
По окончании срока, принятого организацией для данной стадии, дело контрагента с результатами Soft collection передается в отдел по работе с проблемными долгами для осуществления Hard collection.
Hard collection
Цель Hard collection - лично встретиться с должником. Если при Soft collection эффект направления воздействия достаточно узок (голос, письмо) и нередко содержит "шумы" и ошибки в передаче информации, то личная встреча гораздо более содержательна и эффективна.
Конечно, сотрудник "жесткого взыскания" должен обладать такими качествами, как умение вести переговорный процесс и убеждать должника. А при работе с должниками - гражданами это еще и наличие физической подготовки, поскольку известны случаи неадекватного поведения должников, когда на сотрудника бросались лица, находящиеся в алкогольном опьянении.
На этапе Hard collection задача сотрудника:
1. Лично встретиться с должником. Если физическое лицо - то с ним, если юридическое лицо - с руководителем или иным уполномоченным на ведение переговоров лицом.
2. Уточнить причины непогашения долга и сроки возможной оплаты.
3. Убедить должника оплатить долг.
4. Осмотреть предмет залога и имущество должника, проставить знаки и печати залогодержателя.
5. Определить общее состояние жизнедеятельности компании: количество сотрудников, наличие активной деятельности и пр.
6. Рассмотреть варианты реструктуризации погашения долга.
7. Подписать у должника объяснительную и обязательство погасить долг в определенный срок, акт сверки задолженности (расчетов), акт осмотра имущества.
Известны случаи, когда должник выходил на такие встречи со "сломанной рукой" с единственной целью - не подписывать никакие документы.
Инструментарий работы сотрудника Hard collection:
1. План объезда должников, маршрут. Практика показывает, что больше 10-15 адресов в день объехать практически невозможно.
2. Униформа, карточка сотрудника (бейдж) (актуально при работе с физическими лицами). В частности, необходимо отчетливо и внятно произносить, какую компанию представляет сотрудник, показывать специальную карточку с указанием имени, фамилии и отчества сотрудника.
3. Доверенность на представление интересов взыскателя.
4. Специально составленные "говорилки", т.е. заготовленная речь в зависимости от поведения должника.
5. Четкие инструкции по недопущению действий, направленных на силовое воздействие и иные неправовые меры, поскольку, помимо уголовной ответственности, подобные действия влекут существенные репутационные риски.
6. Диктофон.
3.3. Классификации должников. Должник как социальная группа
                                        В  одинаковых  условиях   разными
                                        людьми совершаются разные ошибки.
                                                            Альфред Адлер
Знание должника во многом определяет и политику взыскания задолженности. "Ответ взыскателя" должен быть адекватен "вызову должника", например, имея дело со злостным неплательщиком, целесообразно не тратить время на досудебные процедуры, или, напротив, вполне добросовестный ранее должник имеет право на небольшую отсрочку в предъявлении иска при представлении соответствующих гарантий оплаты долга.
Классифицировать должников можно по самым разным признакам:
- по срокам просрочки (от 30 до 60 дней просрочки, от 60 до 90, от 90 до 120, от 120 до 180, от 180 до 365, свыше года). Чем большее время должник не оплачивает задолженность, тем меньше вероятность, что долг будет погашен в добровольном порядке;
- по лицам: юридические и физические лица, индивидуальные предприниматели;
- по основаниям правоотношений с должниками: кредитный договор, договор оказания услуг, подряда, лизинга и пр.;
- по денежным и неденежным требованиям (должен деньги или товар/услугу);
- по величине предприятия: крупные, средние, малые, микро;
- по размеру долга: до 1 млн., свыше 1 млн. и пр.;
- по причинам просрочки: сложное материальное положение, неисполнение обязательств контрагентов должника, недобросовестность, мошенничество;
- по территории: должники Вологодской области, Москвы и пр.;
- по длительности отношений: долгосрочные поставщики/разовая сделка;
- иные основания.
Выбор оснований зависит от нужд организации и целей: для анализа ключевых показателей, для моделирования поведения аналогичных групп клиентов, для определения стратегии взыскания задолженности. В первую очередь, классификация необходима, чтобы знать своего должника и предпринимать действия исходя из этого знания. Представляется логичным введение определенной формализованной системы классификации должников для определения соответствующей политики поведения.
В зависимости от группы риска выделяют, например, категории "Бюджетники", "Сезонники", "Необязательные", "Жалобщики", "Обманщики", "Халявщики", "Забывчивые"*(78).
Некоторые авторы классифицируют должников по степени добросовестности: "Добросовестные" ("неудачники", "жертвы обстоятельств") и "Недобросовестные" должники ("диктаторы", "мошенники"), по психологическим характеристикам: "Рационалист", "Случайный должник", "Человек-лавина", "Догоняющий", "Обедневший", "Наивный", "Расточитель", "Финансофоб", "Загнанная мышь", "Мошенник"*(79).
Мы рассмотрим специфический - социологический подход к классификации должников - физических лиц, в соответствии с которым должники относятся к тем или иным социальным группам и это определяет модели их поведения*(80). Социологический подход необходим при рассмотрении должников как объекта управления отношениями "взыскатель - должник", так как нельзя управлять, не зная специфику объекта управления, а принадлежность к соответствующим группам позволяет определить и основные модели поведения должника.
Под социальной группой в социологии понимают совокупность людей, объединенных по каким-либо формальным или существенным признакам, это любая совокупность, "в которой ведущую роль играют не личностные качества людей, их эмоции, предрассудки и т.д., а общественные закономерности"*(81).
В нашем случае общим группообразующим признаком является статус - "должник организации", т.е. человек, который воспользовался услугами организации, но не выполнил обязанности по встречному исполнению: не поставил товар, не возвратил кредит и пр. Далее все должники подразделяются на определенные социальные подгруппы по самым различным основаниям: "бедные" и "богатые", пол, возраст и пр.
Нас интересуют границы таких групп, внутренняя структура, функции в обществе, отличия ее членов от населения в целом и от других групп, в частности, от "не допустивших просрочку клиентов организации", социальные характеристики должников, социальный, имущественный статус, так как данные признаки позволяют еще на стадии профилактики возникновения долгов исключить потенциальных должников.
Выделение основных социальных групп должников (структурирование, сегментация) - не разовый, а постоянный процесс, поскольку меняется обстановка на рынке, меняются типы должников, их привычки. В частности, кризисные явления в экономике, начавшиеся в 2008 г., повлекли появление группы должников - лиц, уволенных с градообразующих предприятий. Например, это работники Магнитогорского металлургического комбината.
По мнению автора, клиентов и должников следует сегментировать по сходным характеристикам и выделять среди них особенности, присущие должникам. Итак, по каким характеристикам должники объединены в социальные группы?
- Экономические характеристики - выявляются экономические показатели должников, которые обычно делятся на "богатых", "средний класс" и "бедных".
Так, "бедные" изначально будут находиться в рисковой категории, и в дальнейшем скорее всего имущества для погашения долга не окажется.
"Средний класс" и "Богатые" характеризуются наличием счетов и вкладов в банках, недвижимого имущества. Для данных клиентов также характерно умение "зарабатывать" деньги, следовательно, есть возможность погашения долга в дальнейшем. Однако такой должник может нанять профессионального адвоката для противодействия взыскателю.
При определении принадлежности должника к "среднему классу" следует быть осторожным. Если в 2002 г. говорилось, что "сегодня средний россиянин имеет доход 180-200 долл. в месяц. Соответственно, по любым, и европейским, и американским классификациям, Россия - страна бедных"*(82), то в 2009 г. (июль) при средней заработной плате в 18 862 руб. (т.е. около 550 долл.) россиянин, очевидно, стал получать больше, но и цены за эти 7 лет выросли соответственно.
Отметим, что стандартом среднего класса в мире является доход 2-3 тыс. долл. в месяц, при этом денежные характеристики являются лишь одним из признаков среднего класса, помимо определенного образовательного уровня, уровня потребления (например, количество машин на одну семью), профессионального уровня и пр.
Показателями, выделяющими потенциального должника в данной социальной группе ("средний класс" и "богатый класс"), являются: рискованная политика получения кредитов (много кредитов на большие суммы), оформление имущества на иных лиц или отсутствие имущества (что странно при наличии высоких доходов). Отсутствие имущества и вкладов также показывает отсутствие склонности человека к сохранению имущества, накоплениям, что может свидетельствовать о неумении распоряжаться деньгами и просчитывать экономические последствия своих действий либо о фиктивности справок о доходах.
- Культурно-образовательные характеристики - позиции, от которых во многом зависит экономическое поведение людей. Активность и склонность к инновациям, пассивность и иждивенчество - это и многое другое зависит от образования, от общей культуры, принадлежности к городской культуре или сельской.
Должник - профессиональный юрист сможет причинить кредитору больше проблем, чем должник - не юрист, в связи с чем не стоит питать иллюзий, что Ваши "слабые" места не заметят. Должники с высшим образованием более широко видят ситуацию и могут найти нестандартные способы затягивания дела или же решения проблемы. В то же время должников с низким образовательным уровнем порой проще убедить в схеме реструктуризации долга, однако эта же категория должников часто активно жалуется Президенту, Председателю Правительства и в контролирующие органы.
- Географические характеристики - определяется территориальное расположение должников. Деление обычно строится по региональному принципу, в качестве отдельной группы выступает население крупного, малого, среднего города, села, деревни, обладающие разными характеристиками, поведенческими моделями, а также разным окружением и средой. Например, о долге каждого жителя села могут сообщить в подробностях другие жители данного населенного пункта, поскольку село характеризуется тесными связями между жителями, совместным обсуждением большей части жизнедеятельности села. Должник в таком случае, как правило, менее склонен к перемене места жительства. Соответственно, и найти такого должника и его имущество относительно проще, в отличие от должника, проживающего в мегаполисе.
- Демографические характеристики - очень важные показатели, поскольку демографическое деление тесно переплетается с различиями в мотивации поведения. В данном случае анализируется возраст, пол, семейное положение. Демографические параметры должников легко поддаются классификации и количественной оценке. Так, клиенты, имеющие семью, относятся к наиболее "дисциплинированным" и реже попадающим в разряд должников. Для анализа указанных данных и экстраполяции будущих тенденций целесообразно ввести в Автоматизированную систему управления долгами показатели: пол должника, возраст, что в дальнейшем даст важную базу для анализа и выводов: кто чаще не возвращает долг - мужчины или женщины, к какой возрастной категории они относятся - "с 25 до 30 лет", "с 30 до 40 лет" и пр.
Возрастные характеристики определяют и стили общения с должниками - то ли это молодой человек, еще поддающийся манипулированию и внушению, то ли это зрелый человек со своими взглядами, самостоятельной гражданской позицией. Подобные зависимости обусловлены и полом должника, что является предметом гендерной психологии*(83).
Выделим и еще один аспект для изучения, актуальный не только для юристов, - это изучение юридической психологии*(84), в частности, психологических аспектов формирования правоисполнительного поведения (допустим, насколько важна для человека обязанность возвратить долг) или психологических особенностей ведения допросов в зависимости от возраста и пола допрашиваемого. Юридическая психология позволяет выявлять ложные сведения путем элементарной логики постановки вопросов - воссоздать в уме все детали и последовательность ложного события человеку не под силу, что и выявляется при определенных вопросах. В общении с должником подобный инструмент находится далеко не на самом последнем месте, поскольку должник стремится оправдать себя и создать реальную причину невозврата долга.
- Поведенческие характеристики - изучается образ и стиль жизни должников. Очень сложная для анализа характеристика, поскольку требует существенных ресурсов. При заключении договоров на очень крупные суммы, особенно в деятельности между организациями, кредитор нередко заказывает "бизнес-справку" на должника, которая составляется профессиональными аналитиками исходя из СМИ, Интернета, высказываний друзей и знакомых, в ряде случаев - наблюдения.
Подобная справка выдает поведенческий и психологический портрет должника (руководителя должника): отношение к казино, спиртным напиткам, занятия экстремальными видами спорта, модели поведения на конкретных примерах, умение находить выходы из кризисных, проблемных ситуаций.
Следует выделить и девиантное поведение должников - отклоняющееся от принятых в обществе социальных норм. В этом случае следует соблюдать осторожность, поскольку подобные отклонения свидетельствуют о возможности совершения данным лицом правонарушений.
Социальная группа может быть определена и с использованием различных комбинаций переменных. Например, по позициям "статус (должность)" и "сфера деятельности":
Специалисты. Отличаются особым образовательным либо профессиональным уровнем, это так называемые белые воротнички: юристы, бухгалтеры, менеджеры, финансисты. На практике легче находят варианты реструктуризации долга, хотя и с просрочкой, но погашают обязательства.
Если соотнести вид деятельности и должность, то в финансовой сфере в 2009 г. зарплата в среднем составила 39 095 руб., в сфере недвижимости - 24 143 руб.*(85) Если в Москве проведем исследование открытых в доступе вакансий, то на первом месте в Top-20 самых прибыльных профессий окажется финансовый директор - 104 тыс. руб. в месяц (в докризисное время зарплата по аналогичной позиции была на 20-30% выше). Генеральный директор находится только на 4-м месте - 93 тыс., при этом первые пять строк занимают высшие руководители компаний в различных сферах. Далее идут начальник службы внутреннего контроля, главный инженер по строительству, директор по развитию. ИТ-директор вышел на 9-е место с зарплатой в 77 500 руб. Начальник юридической службы на 16-м месте - 56 000 руб., начальник отдела продаж (17-е место) - 50 000 руб., начальник службы безопасности (19-е место) - 49 000 руб., и замыкает данный рейтинг главный бухгалтер с зарплатой 48 000 руб.*(86)
Указанные данные дают примерное представление о заработной плате соответствующих специалистов и позволяют определить потенциальный уровень дохода должника, востребованность на рынке. Помимо этого, данная группа характеризуется высоким образовательным и профессиональным уровнем в соответствующих областях, в связи с чем специалисты могут как перейти в разряд активно противодействующих, так и активно способствующих погашению и реструктуризации задолженности.
Предприниматели, представители малого бизнеса. Эти должники характеризуются высокой степенью нестабильности, сезонностью, множеством переменных условий для погашения задолженности, множеством долгов, как и вся деятельность данного бизнеса. При взыскании долгов с данной категории рекомендуется выявлять их дебиторскую задолженность и обращать взыскание на нее (или переводить на себя права на ее получение).
Рабочие и служащие. Для рабочих, как правило, характерна зависимость от состояния отрасли, в которой заняты данные лица. Так, в сфере образования средняя заработная плата - 14 692 руб., здравоохранения - 16 090 руб., строительства - 18 506 руб., в металлургическом производстве - 20 439 руб., текстильном и швейном производстве - 9284 руб. При этом определенную полезность дают данные о просрочках в выплате заработной платы в данных отраслях: образование - 18 млн. на всю сферу, в то же время 10 из них - по причине несвоевременного получения из бюджета, швейное - 111 млн. руб., при этом только 6 млн. вызвано отсутствием денег в бюджете; в строительстве просрочка в выплате зарплаты составила в 2009 г. 981 млн. руб., из них 962 млн. вызвано отсутствием собственных средств у данных организаций*(87). Например, в 2008-2009 гг. именно отрасль строительства показала максимальный спад, что повлекло массу неплатежей лиц, занятых в данной отрасли.
Студенты. Если уж у Вашей организации появились такие должники, то помимо стипендии, немногочисленного имущества и большой перспективности на будущее, никаких иных вариантов погашения у данной категории нет.
Пожилые граждане. Данная категория, как правило, к должникам не относится, но в целом характеризуется довольно высоким стремлением к погашению долгов. Отметим, что средняя пенсия за июль 2009 г. составила 5168 руб.*(88)
Реализуя сегментацию должников по данным критериям, кредитор получает некий социальный портрет должника, который дает понимание общих закономерностей поведения должников со сходными характеристиками и возможность моделирования поведения должника с большой степенью точности. Отметим, что первоначальная сегментация клиентов необходима и на стадии профилактики, отсеивания наиболее проблемных клиентов, т.е. потенциальных должников.
3.4. Особенности работы с должниками - юридическими и физическими лицами (правовой аспект)
                                     Тому, кто не умеет ладить с  людьми,
                                     нельзя       заниматься    бизнесом,
                                     потому что именно люди нас окружают.
                                                                Ли Якокка
Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что физическое лицо является синонимом понятия "человек", при этом Гражданский кодекс рассматривает в качестве синонима также термин "гражданин". Физическое лицо получает право самостоятельно своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) в полном объеме только по достижении восемнадцатилетнего возраста.
Среди особенностей правового положения юридического лица как должника выделим:
- Юридическое лицо - это искусственно созданная оболочка, которая при продаже всего имущества фактически никакой ответственности по долгам не несет.
- Юридическое лицо - это именно организация, со своей структурой управления, персоналом и пр. Однако порядок деятельности такой организации урегулирован соответствующими федеральными законами ("Об обществах с ограниченной ответственностью", "Об акционерных обществах" и пр.), например, не все лица организации имеют полномочия на ведение переговоров и принятие решений. Потому и работу с юридическим лицом следует выстраивать с учетом данных особенностей, в частности, работать с уполномоченными лицами должника, учитывать при прогнозировании времени принятия решения процедуру согласования решений, принятую у контрагента, и пр.
- Отсутствие, как правило, ответственности участников (акционеров) юридического лица перед взыскателем. Ответственность установлена только в размере принадлежащих им долей. Однако, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам*(89).
- В отличие от физических лиц существуют различные виды юридических лиц, каждый из которых может иметь особенности в процессе взыскания долгов: например, унитарное предприятие не наделяется правом собственности на закрепленное за ним собственником имущество.
- Для юридических лиц предусмотрена процедура банкротства - особого института, призванного вывести из кризиса финансово убыточные предприятия со специфическими инструментами и механизмами. У граждан такой процедуры нет - долг с них взыскивать можно "до бесконечности", т.е. до смерти должника при отсутствии наследников.
- Наличие рисков, связанных с нарушением порядка одобрения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, с заключением внеуставных сделок и иных нарушений, связанных с особенностями деятельности юридического лица как определенной организации (корпоративное право).
- Иски к юридическим лицам рассматриваются, как правило, в арбитражных судах, однако есть возможность рассмотрения и в общих судах (подробнее о маневрах с подведомственностью см. в параграфе 4.3). Вместе с тем в работе с юридическими лицами часто приходится сталкиваться с грамотной юридической защитой и противодействием должника, что влечет затягивание процесса.
- Сложность привлечения к уголовной ответственности руководителей и сотрудников юридического лица.
Среди особенностей правового положения физического лица как должника выделим:
- Несмотря на то что гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, существует перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскания (ст. 24 ГК РФ, ст. 446 ГПК РФ), в частности:
- жилое помещение (его часть) и земельный участок под ним, если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением (за исключением случаев, связанных с ипотекой);
- предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;
- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает 100 установленных федеральным законом МРОТ. Отметим, что к данному имуществу мог бы быть отнесен и автомобиль должника (если должник таксист), и компьютер (если профессиональный программист), если бы не ограничение по стоимости - не более 100 МРОТ, причем исчисляемых на данный момент как 1 МРОТ = 100 руб.*(90) (т.е. 10 000 руб.);
- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;
- семена, необходимые для очередного посева;
- продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;
- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;
- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;
- призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.
- Риск потери трудоспособности и жизни (у юридических лиц такого риска нет). Проблема для кредитора в том, что при отсутствии наследников обязательство должника прекращается, а при наличии наследников они отвечают только в размере стоимости перешедшего к ним имущества (подробнее о взыскании с наследников см. в параграфе 4.16).
- Риски недействительности сделок, связанные с недееспособностью, ограничением дееспособности, неспособностью понимать свои действия, заблуждением и пр.
- Риски, связанные с семейными отношениями: отсутствие согласия супруги, заведомое несогласие супруга с договором (ст. 35 СК РФ) (влечет недействительность сделки), раздел долгов и имущества при расторжении брака (ст. 39 СК РФ).
- Признание гражданина безвестно отсутствующим, умершим.
- Банкротство граждан на данный момент законодательством не предусмотрено. Однако в связи с непроработанностью в законодательстве о банкротстве вопроса соотнесения долгов гражданина и индивидуального предпринимателя существует риск, что при банкротстве индивидуального предпринимателя заложенное Вам имущество данного лица, которое он заложил не в качестве предпринимателя (т.е. в качестве обычного физического лица), будет реализовано с торгов, но залогодержатель получит не всю вырученную сумму, а только 70-80%.*(91)
- Дела о взыскании долга рассматриваются в судах общей юрисдикции. Однако физические лица, как правило, сами не подготовлены для профессиональной юридической защиты, в связи с чем основные усилия кредитору следует направлять на обеспечение признания задолженности должником, подписание акта сверки задолженности, реструктуризацию задолженности.
- Возможность запрета выезда за пределы России (в отличие от юридического лица).
- Возможность привлечения к уголовной ответственности. Добросовестные контрагенты больше боятся судебного и уголовного преследования, чем сотрудники юридических лиц, которые формально ничем не отвечают.
3.5. Претензия: правила составления, особенности извещения должника
                                      Люди больше верят глазам, чем ушам.
                                                  Homines amplius oculis,
                                             quam auribus credunt (лат.).
Претензия - письменный документ, составляемый в процессе досудебного урегулирования долга, содержащий требование взыскателя к должнику о необходимости исполнения должником обязанности, установленной договором.
Следует отдельно выделить претензионный порядок рассмотрения споров, когда взыскатель не вправе обратиться в суд до направления претензии должнику. Такой порядок применяется в случаях, когда он установлен федеральным законом (подзаконным правовым актом при условии прямого указания об этом в федеральном законе) для определенной категории споров, либо когда такой порядок предусмотрен договором. Отметим, что до 1995 г. претензионный порядок рассмотрения споров был обязательным.
Установление в договоре претензионного порядка должно быть однозначным.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа по одному из дел указал: "В договоре отсутствует четкая формулировка о необходимости соблюдения претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора, сторонами не согласована форма, порядок и сроки предъявления и рассмотрения претензии"*(92).
В другой проблемной ситуации должник ссылался, что даже формулировка договора: "...Все споры разрешаются путем переговоров, а при не достижении согласия в судебном порядке..." означает установленный договором претензионный порядок, однако суд указал: "Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора опровергаются материалами дела. Такой порядок не предусмотрен договором и не обязателен в силу закона. Пункт 8.1 договора, на который ссылается ответчик в кассационной жалобе, содержит условия о рассмотрении сторонами спорных вопросов, возникающих при исполнении договора, путем переговоров. В договоре отсутствует четкая формулировка о необходимости соблюдения претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора, не установлена обязанность сторон предъявлять претензии"*(93).
Цели направления претензии:
- доведение до сведения должника информации о наличии долга (возможно, должник об этом не знает);
- доведение информации о размере долга;
- побуждение должника исполнить обязанность;
- выполнение претензионного порядка, если предусмотрен;
- получение признания долга (отметим, что признание претензии прерывает срок исковой давности*(94)).
Несмотря на то что претензия может быть составлена в произвольной форме для придания ей большего веса и однозначного понимания второй стороной, целесообразно (но не обязательно) придерживаться определенных правил. В этом случае полезным будет утратившее силу и в ряде пунктов сильно устаревшее Положение о претензионном порядке урегулирования споров (утвержденное Постановлением Верховного Суда РФ от 24 июня 1992 г. N 3116-1), в котором установлены следующие основные положения (несколько усовершенствованные автором с учетом действующего законодательства):
- претензия предъявляется в письменной форме и подписывается руководителем или иным уполномоченным лицом организации, действующим по доверенности;
- в претензии указываются: требования заявителя; сумма претензии и ее обоснованный расчет, если претензия подлежит денежной оценке; обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие их, со ссылкой на соответствующее законодательство; перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; иные сведения, необходимые для урегулирования спора;
- претензия отправляется заказным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку. Следует зафиксировать факт направления претензии, поскольку при претензионном порядке к исковому заявлению будет необходимо приложить доказательства соблюдения истцом претензионного порядка (п. 7 ст. 126 АПК РФ, ст. 132 ГПК РФ);
- к претензии прилагаются документы (надлежаще заверенные копии либо выписки из них), подтверждающие предъявленные заявителем требования, если эти документы отсутствуют у другой стороны.
Отметим, что эти требования не являются обязательными, однако, получив претензию, в которой ясно и аргументированно прописаны требования, к которой приложены документы, подтверждающие обоснованность требований кредитора, должник с большей вероятностью отнесется серьезно к ответу на претензию и исполнению своих обязательств.
Помимо этого, добавим, что претензию целесообразно адресовать руководителю организации, не забывать название - претензия или требование, присваивать номер, проставлять дату, а в просительной части четко формулировать - что требует и в какой срок от должника кредитор, в частности - срок исполнения обязательства и срок ответа на претензию. Также, как правило, добавляется стандартная фраза, содержащая элемент угрозы наступления негативных последствий: "...при неисполнении обязательства заявитель оставляет за собой право начислить пени, обратиться в суд и использовать иные способы защиты нарушенных прав".
В одной из книг рекомендуется в исходящем номере претензии указывать побольше "злых" букв: "ж", "з", "р", "ф", "х" и не использовать "добрые": "л", "м", "ля", "сю", "ти", что является одним из элементов психологического воздействия*(95).
Подписывается претензия уполномоченным лицом взыскателя, например, руководителем отдела по сбору долгов - в этом смысле подпись представителя бухгалтерии или клиентского отдела будет менее "побудительной" для должника.
Начислять или нет контрагенту неустойку, остается на выбор взыскателя. В большинстве экономических отношений пени начисляются только в крайнем случае, и должник может даже удивиться, увидев пени в претензии. Однако, не предпринимая никаких мер, можно приучить всех своих контрагентов к безответственному отсутствию дисциплины платежей, поэтому целесообразно изначально жестко ставить вопрос о начислении пеней. Данное требование может быть включено в претензию, а может быть направлено отдельным требованием, что усилит эффект серьезности ваших намерений.
Зачастую должник "не получает" претензию, претензия возвращается отправителю. Если претензия направлена по надлежащему адресу, суды даже при неполучении должником письма считают претензионный порядок соблюденным*(96).
Отметим, что указанные постановления судов показывают общую логику судов по признанию должника надлежащим образом уведомленным, а именно - даже при неполучении должником претензии, письма и при условии надлежащего направления документа по надлежащему адресу суды признают должника надлежащим образом уведомленным.
В качестве адреса для направления корреспонденции следует указывать адрес, установленный в договоре, кроме того, целесообразно направлять претензию по месту нахождения (юридическому адресу) юридического лица, указанному в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, что при отсутствии иных договоренностей будет также являться надлежащим уведомлением*(97).
3.6. Акт сверки задолженности: требования к оформлению, перерыв срока исковой давности, признание долга, основание для зачета требований, рекомендации по использованию в суде
                                             Понимание - начало согласия.
                                                                  Спиноза
Акт сверки задолженности (Акт сверки взаиморасчетов) - это документ, в котором кредитор и должник подтверждают размер долга на определенную дату.
Акт сверки задолженности служит следующим целям:
1. Свидетельствует об определенной добросовестности должника.
2. Для суда подтверждает верность расчетов и размер задолженности*(98).
3. Для суда является аргументом, подтверждающим признание задолженности должником.
4. Для суда является одним из доказательств существования основного обязательства.
5. В определенных случаях прерывает срок исковой давности*(99).
6. На основании акта сверки расчетов может быть подготовлено заявление о зачете встречных однородных требований при наличии у сторон встречных требований.
При этом акт не является ни сделкой, ни решением органа управления*(100).
Таким образом, подписание Акта сверки задолженности (далее также - Акт сверки) становится одним из ключевых направлений деятельности взыскателя по работе с должником.
В практике был случай, когда должник до судебного заседания много говорил о том, что согласен со всеми требованиями истца. Ему было предложено подписать некий односторонний Акт сверки, что и было сделано, благо был найден чистый лист бумаги формата А4. В этом "Акте сверки" должник указал и признал только сумму основного долга без пеней, документ был представлен суду. Причем взыскатель (истец) представил в суд документ не сам, а попросил сделать это должника (ответчика), чтобы не было претензий и сомнений в его подлинности и волеизъявлении должника. Уже на следующем заседании суд полностью удовлетворил требования истца.
Форма Акта сверки законом не предусмотрена. В бухгалтерском учете есть форма N ИНВ-17 по ОКУД "Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами" (утверждена постановлением Госкомстата России от 18 августа 1998 г. N 88*(101)), однако данный документ служит целям именно инвентаризации, а не двустороннего актирования задолженности.
Для достижения вышеуказанных целей акт сверки должен быть именно двусторонним документом, подписанным уполномоченными лицами кредитора и должника.
Итак, перечислим основные требования к Акту сверки задолженности*(102).
По содержанию Акт сверки должен включать в себя:
1. Наименование документа - Акт сверки расчетов (Акт сверки задолженности).
2. Дата и место составления.
3. Наименования сторон, наименования представителей и основание полномочий (доверенность, устав).
Так, например, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 июня 2005 г. N Ф08-2510/05 подписание Акта сверки главным бухгалтером не признано подписанием Акта самим юридическим лицом: "...В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у главного бухгалтера полномочий действовать от имени должника, поэтому подписание акта сверки лицом, не уполномоченным представлять его в сделках, не является совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга"*(103) (выделено мной. - М.С).
4. Дату, по состоянию на которую произведена сверка задолженности (расчетов), и/или период, за который произведена сверка.
5. Основания для сверки: реквизиты договора, ссылки на подтверждающие задолженность документы (накладные и пр.). Акт сверки должен быть основан именно на первичных документах и условиях договоров, поскольку не может подменить собой данные документы*(104).
6. Расчеты и итоговые суммы задолженности с приведением математических правил расчетов, указанием дат исполнения обязательств кредитором (например, поставки товара) и должником (даты частичного погашения долга) и выделением в составе сумм задолженности сумм основного долга, процентов, пеней, штрафов, налогов.
7. Указание на признание должником суммы задолженности. (Это дает дополнительные аргументы в суде, однако влечет перерыв срока исковой давности.)
8. При наличии переменной составляющей задолженности, например, процентов, начисляемых на сумму кредита ежедневно, целесообразно указать и данный параметр, т.е. правила его исчисления на будущее. Например:
"Также подлежит оплате сумма процентов за пользование кредитными средствами по ставке 14% годовых, начисляемых на сумму 135 973,13 рублей (сумму основного долга по кредиту) за период с 03.08.2007 г. по дату фактического возврата суммы кредита включительно".
Это позволит не переподписывать для каждой новой даты Акт сверки.
Иные требования:
1. Акт сверки целесообразно оформить в виде, в котором будет составлен расчет требований и который впоследствии будет предъявлен в суд в качестве обязательного приложения к иску. Для суда будет проще сверить задолженность, поскольку Акт сверки, признанный должником, будет полностью аналогичен расчету требований, на основании которого будет приниматься решение. Вариантом является проставление подписи должника на расчете задолженности, который взыскатель понесет в суд - однако вряд ли должник будет к этому мотивирован.
2. Акт сверки целесообразно подписать главными бухгалтерами организаций и скрепить печатями. Однако отсутствие данных реквизитов не лишает Акта сверки юридической силы*(105).
3. Целесообразно составить Акт сверки не менее чем в двух экземплярах - по одному для взыскателя и должника.
Акт сверки и зачет требований.
Акт сверки может также служить способом реструктуризации задолженности при наличии у кредитора и должника встречных однородных требований. В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
При проведении зачета взаимных требований достаточно:
- подписать Акт сверки задолженности;
- оформить заявление (или акт) о взаимозачете, который будет являться документом, свидетельствующим о прекращении обязательств (подробнее о зачете см. в параграфе 6.2).
Подписание Акта сверки задолженности прерывает срок исковой давности.
В соответствии со ст. 203 ГК РФ срок давности взыскания прерывается в случае предъявления иска в суд или вследствие совершения должником действий, свидетельствующих о признании долга. Перерыв срока исковой давности означает, что время, истекшее до перерыва, утрачивает свое значение. Срок исковой давности начинается заново со дня перерыва. Время, истекшее до перерыва, в новый срок не засчитывается.
В соответствии с разъяснениями, данными высшими судебными органами - Пленумом Верховного Суда РФ и ВАС РФ, в п. 20 совместного постановления, к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться:
- признание претензии;
- частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и (или) сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга;
- уплата процентов по основному долгу;
- изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа);
- акцепт должником инкассового поручения.
Акт сверки в данном перечне не перечислен, в связи с чем возникла судебная практика, не признающая Акт сверки основанием для перерыва срока исковой давности.
Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 25 июля 2007 г. N Ф04-4962/2007(36552-А75-20) указано:
"В пункте 14 указанного Постановления Пленумов разъяснено, что перечень оснований перерыва течения срока исковой давности, установленный в статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации и иных федеральных законах (часть 2 статьи 198 ГК РФ), не может быть изменен или дополнен по усмотрению сторон и не подлежит расширительному толкованию, в связи с чем суд сделал вывод, что акт сверки расчетов к числу оснований признания долга не относится" (выделено мной. - М.С.).
По нашему мнению, подписание Акта сверки задолженности свидетельствует о признании долга, в противном случае это противоречило бы самой сути Акта сверки задолженности. В пользу данной позиции говорит другая судебная практика*(106). Отметим, что получение Акта сверки после истечения срока исковой давности не возобновит данный срок.
Однако ввиду различий в подходах судебных инстанций к данному вопросу целесообразно не пропускать общий срок исковой давности, надеясь исключительно на возможности Акта сверки задолженности, а также указывать в самом документе о признании должником задолженности, указанной в Акте сверки.
Кроме того, если у организации нет намерения взыскивать долг ввиду объективной невозможности взыскания, подписание Акта сверки и перерыв срока исковой давности в дальнейшем создаст временные препятствия для списания долга в качестве безнадежного (о безнадежных долгах подробнее см. в параграфе 5.10).
Итак, составлен идеальный Акт сверки. Данный Акт сверки сыграет в суде очень положительную роль, а при отсутствии возражений должника - ключевую роль при принятии положительного решения.
Для достижения в суде максимального эффекта от подписания Акта сверки рекомендуется:
- о подписании ответчиком Акта сверки и фактическом признании задолженности указать в исковом заявлении и максимально выделить данный момент. Если же Акт сверки получен после предъявления иска, следует приобщить его к материалам дела;
- при согласии ответчика с размером задолженности целесообразно уже в ходе предварительного заседания (беседы) устно заявить суду о признании ответчиком исковых требований и попросить принять решение в данном заседании (в частности, путем перерыва и назначения дела к судебному разбирательству в тот же день). В силу ст. 173 ГПК РФ "при признании ответчиком иска и принятии его судом принимается решение об удовлетворении заявленных истцом требований". В соответствии со ст. 170 АПК РФ "в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом". Таким образом, признание иска в целом позволяет суду принять решение без детального рассмотрения материалов дела. Это позволит принять решение за один день;
- по ходу судебного заседания ссылаться на Акт сверки, на подписание Акта сверки уполномоченным лицом контрагента и, соответственно, признание им как факта исполнения перед ним обязательств истца, так и факта и размера своей задолженности.
Аргументы для признания иска в первом заседании:
- уменьшение срока рассмотрения дела, а следовательно, оптимизация размера задолженности (размер процентов и пеней будет меньше);
- рассмотрение возможности предоставления отсрочки в предъявлении исполнительного листа на определенный период при условии представления гарантий оплаты;
- неначисление пеней;
- иные аргументы и компромиссы, представляющие собой "плату" за подобную добросовестность.
Однако зачастую должник не подписывает Акт сверки, а подписав, пытается его оспорить, оспорить основания задолженности и т.д. Поэтому "ставить все" на Акт сверки нецелесообразно.
Вместе с тем, если Акта сверки нет, целесообразно найти иные доказательства, прямо или косвенно свидетельствующие о признании долга: надпись о согласовании долга на претензии, одобрение в виде утверждения бухгалтерского баланса, письма о согласии погасить платеж, отсутствии оспаривания размера долга в суде, случайную фразу должника о признании долга в иске, письме и пр.
3.7. Поиск имущества должника: методология, цели, инструменты. Основания для признания недействительным "увода" имущества должника
                         Любое препятствие преодолевается настойчивостью.
                                                        Леонардо да Винчи
В случае отсутствия обеспечения в виде недвижимого имущества, заклада или иных надежных гарантий есть большой риск к моменту получения решения суда оказаться наедине с юридическим лицом, у которого нет никакого имущества - нет денег на банковских счетах, нет компьютеров и шкафов, нет недвижимого имущества, нет имущественных прав, нет персонала, нет даже первоначальных акционеров и генерального директора.
Чтобы не оказаться в подобной ситуации, необходимо еще до "военных действий" провести поиск имущества должника и либо до предъявления иска, либо одновременно с иском направить заявление об аресте имущества, запрете распоряжаться имуществом, совершении определенных действия и пр.
Поскольку должник не предоставит кредитору добровольно сведения обо всех своих счетах и имуществе (хотя этот вариант исключать также нельзя), да и опасно намекать должнику на свой ход мыслей, остается получить сведения самостоятельно.
Подробный регламент получения Устава, выписки из ЕГРЮЛ, годовой бухгалтерской отчетности, легендированных и иных неофициальных способах получения информации описан в параграфах 2.4, 5.4. Причем если раньше эти советы давались "слабым" сторонам, то на данном этапе в них нуждается и "сильная" сторона. Причем у "слабой" стороны есть определенные преимущества в виде навыков, гибкости и большей маневренности за счет быстроты принимаемых решений. Подобная структура не постесняется запросить за разумные деньги услуги специализированных агентств информации, тогда как "сильная" сторона к таким расходам не готова, и в этом ее минус.
Однако получить информацию об имуществе гораздо сложнее, чем об учредительных документах юридического лица. Ее просто так не даст никакой орган, кроме как Росрегистрация, и то только при наличии адреса объекта недвижимости.
Отметим, что множество документов может быть получено и через суд, путем официального запроса - материалы дела Росрегистрации, данные об имуществе практически из любых органов, банков, организаций. Проблема в том, что для этого необходимо предъявить иск и в рамках его рассмотрения запросить документы, о чем скорее всего узнает должник. Также можно попытаться запросить эти сведения в рамках принятия обеспечительных мер либо в рамках уголовного дела.
В обычной ситуации перед поиском имущества должника необходимо определиться с методологией поиска. В противном случае поиск будет хаотичным, неполным, бессистемным. Итак, что необходимо сделать взыскателю?
1. Выяснить круг лиц (должников), по которым будет осуществляться поиск имущества. Это должник, руководитель должника, поручитель должника, залогодатель (только в части проверки залога), солидарные должники (созаемщики, гаранты), супруги данных лиц. Руководители в ряде случаев могут отвечать своим имуществом, например, при возбуждении уголовного дела*(107). Супруги должников, даже если указаны в свидетельствах единственными (титульными) собственниками, владеют де-юре только половиной имущества. В итоге на отдельном листе должен быть сформирован перечень наименований данных лиц, адреса, филиалы, руководящий состав и вся прочая известная и полезная информация о них.
2. Определить наличие дочерних компаний должников. Арест долей и акций - неплохой инструмент для давления на должников. Отметим, что именно в этот момент наконец могут пригодиться сведения, полученные от клиента в добровольном порядке на этапе профилактики возникновения долгов, например, в анкете должника. Здесь-то и появляется эффект от действий, которые кредитор осуществлял на ранних этапах заключения сделки с должником.
3. Определить перечень имущества, которое гипотетически может быть у обязанных лиц. Иначе можно элементарно забыть о каком-то имуществе. Кроме того, по каждому виду имущества будет проще организовать направленный поиск и найти нестандартные решения*(108). К имуществу относятся: денежные средства во вкладах и счетах, движимое (машина, офисная мебель, компьютеры, предметы роскоши и пр.) и недвижимое имущество, доли в уставных капиталах, акции, имущественные права (например, права на получение в собственность строящегося дома), в том числе дебиторская задолженность (т.е. долги контрагентов перед должником) и пр. Не стоит забывать и про периодические доходы должника (для будущего исполнительного производства).
4. Выявить источники, из которых возможно получение сведений. Например, анкета должника, договоры должника с контрагентами, информация о счетах в договорах и заявлениях, данные аудиторских, налоговых проверок. Также - официальные источники (Росрегистрация, Бюро кредитных историй*(109), открытые данные в СМИ, Интернете и пр.). Росрегистрация - один из основных источников информации, но для запроса необходимо точно знать адрес недвижимого имущества. Источником могут быть также контрагенты, знакомые, прежние работники и пр. Спрос на данную информацию настолько велик, что большинство баз данных так или иначе выходят за пределы их создателей и продаются без всяких ограничений.
5. Определить инструменты поиска. Например, при наличии в договоре или анкете согласия на проверку должника и его имущества - почему бы не воспользоваться этим согласием? Или законное право на проверку залога. Кроме того: официальные запросы, телефонные звонки, заказ бизнес-справок у различных компаний, легендированные способы получения информации (под видом маркетинговых исследований, тайных покупателей). Отметим, что речь идет не об источниках получения, а о способах получения информации из данных источников.
6. Определить пределы и направления поиска информации по должнику. Необходимо понять, основываясь на знаниях о должнике, примерные направления поиска имущества: например, по офисам должника, по сданным в аренду помещениям, по источникам данных, по способам и географии поиска. Критериями здесь являются определенная целесообразность, затраты и эффект от розыска.
7. Определить последовательность поиска, сроки, вид результатов (например, таблица Excel, отчеты, документы), назначить ответственных лиц, ввести систему контрольных мероприятий (верификации). При отсутствии должной системы верификации кредитор может арестовать не принадлежащее должнику имущество, что повлечет иск "об исключении из описи" и взыскание с кредитора убытков.
8. Определить возможности фиксации найденного имущества в собственности должников. Например, по предметам залога товаров в обороте - наложение печатей и знаков (ст. 357 ГК РФ), оставление на хранении у залогодержателя. Обеспечительные меры. Собственно цель поиска имущества не в торжестве сыскного аппарата кредитора, а в определении возможностей ареста имущества, реструктуризации задолженности за счет этого имущества, определении конкретных мер по достижению этих целей. Отметим, что перечень обеспечительных мер - открытый, поэтому нестандартные меры по сохранению имущества также можно облечь в защищенную государством форму.
9. Начать поиск. Методичный поиск будет намного эффективнее как для самого поиска, так и для взыскания задолженности.
Недействителен ли "увод" имущества должника?
При непринятии мер по аресту имущества должник вправе распорядиться любым своим имуществом. Неотъемлемым атрибутом права собственности является право распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Поэтому должник вправе продать, подарить, уступить и реализовать все свое имущество.
Должниками применяются следующие способы "выведения" активов:
- закрепление права собственности третьих лиц на имущество должника путем отчуждения, передачи, сокрытия, фальсификации или признания права;
- перевод денежных средств со счета должника на иные счета;
- отчуждение имущества без необходимого соразмерного эквивалента:
- дарение имущества физическим и юридическим лицам, как правило, аффилированным с должником;
- отчуждение имущества по заниженной цене отдельным заинтересованным лицам;
- изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия;
- перемещение имущества в место, где обращение на него взыскания затруднительно;
- учреждение организаций с целью перевода на них имущества;
- преимущественное удовлетворение требований отдельных кредиторов;
- раздел супругами имущества с приоритетом в пользу не должника;
- выплата (выдел) пая в связи с выходом из состава учредителей*(110).
Но если спрятать компьютер несложно, то вывести недвижимое имущество и сложней, и заметней: в любом случае остаются документы.
Направленность правовой защиты здесь может быть выражена в признании данных сделок как мнимых, т.е. совершенных для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия. Например, должник дарит имущество дочерней организации, но вместе с тем продолжает им пользоваться.
Показательна следующая практика по мнимости сделки:
"Согласно пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. Факт неисполнения одной из сторон сделки своих обязательств сам по себе не свидетельствует о мнимом характере сделки"*(111).
Другой вариант "возврата" имущества должнику - оспаривание таких договоров по "обычным" основаниям, установленным ГК РФ (нарушение правил об одобрении, пороки формы и пр.).
Также возможность признания таких сделок недействительными предусмотрена гл. III.1 "Оспаривание сделок должника" (ст. 61.1-61.9) Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), логикой которого целесообразно пользоваться и при решении вопросов об оспаривании сделок должника вне банкротства.
3.8. Коллектор: аутсорсинг, коллекторство как явление, плюсы и минусы коллекторов. Как выбрать коллектора (с позиции взыскателя), принципы построения работы с коллектором
                     Всякая профессия есть заговор против непосвященного.
                                                              Бернард Шоу
Работа с коллекторскими агентствами, как показывает зарубежная практика, является одним из эффективных способов возврата долгов. В США, например, существует более 4300 подобных агентств, в Великобритании - около 1000 компаний, работающих в сфере просроченной задолженности. Но если европейскому коллекторскому делу уже более 100 лет, в России профессиональные агентства стали появляться в начале 2000-х гг. на волне роста невозврата в банковском секторе*(112).
В России действует около 1000 коллекторских агентств*(113), и их количество стремительно возрастает. "По данным, полученным в результате анализа баз данных ЕГРЮЛ, в первом полугодии 2009 года в Российской Федерации зарегистрировано 133 компании, в наименовании которых присутствует слово "коллекторское" в различных склонениях"*(114).
На любом этапе просрочки, начиная с первого дня, проблемная задолженность может быть передана на сопровождение специальным организациям, которые имеют эффективные инструменты, персонал и технологии взыскания задолженности на данных этапах. В настоящее время соотношение выкупленных пулов и пулов, находящихся на балансах банка и обслуживающихся коллекторами, составляет 10 и 90%, соответственно. Однако опыт цивилизованных рынков, в том числе стран Восточной Европы, показывает, что постепенно это соотношение выровняется до уровня 50-50% или даже 60-40%*(115).
Если на этапе Soft и Hard деятельность достаточно специфична, то на этапе Legal collection, помимо собственно коллекторов, есть выбор среди юридических консультаций, в том числе онлайн*(116), адвокатов, юристов, которые могут оказывать услуги по сопровождению судебного и исполнительного производства.
Передача функций взыскания третьему лицу представляет собой разновидность аутсорсинга.
Аутсорсинг (от англ. outsourcing, out - внешний, source - источник) - передача традиционных неключевых функций организации (таких, например, как бухгалтерский учет или рекламная деятельность для машиностроительной компании) внешним исполнителям - аутсорсерам, субподрядчикам, высококвалифицированным специалистам сторонней фирмы; отказ от собственного бизнес-процесса, например, составления баланса, и приобретение услуг по реализации этого бизнес-процесса у другой, специализированной организации. Разновидность кооперирования*(117).
Известны компании, где подразделение может заказать услугу у внутренних подразделений компании, а может и у внешних аутсорсеров, например, работать не со штатными курьерами, а с нанятыми, что повышает эффективность работы, хотя все же является спорным решением.
Коллектор (от анг. collect - собирать) - сторонняя по отношению к взыскателю организация, осуществляющая взыскание, сбор долгов.
Ряд авторов выделяют и внутреннее коллекторство.
Коллекторство - новое явление в системе общественных отношений, появившееся в России в ответ на массовый невозврат долгов, в первую очередь, в банковской сфере. Ответ был необходим в виде создания профессиональных служб, организаций по взысканию большого количества долгов, поскольку для банков это не является основной деятельностью.
Коллекторство - это профессиональное "собирание" долгов с использованием прогрессивных технологий в области психологии, права, техники, программирования, автоматизации на досудебном и судебном этапе взыскания, в том числе в исполнительном производстве.
Следует выделить и еще одно ключевое отличие коллекторства - это "конвейерность" взыскания, т.е. работа только с большим количеством долгов со схожими основаниями возникновения (например, кредитные договоры по ипотеке, потребительские кредиты, должники по оплате коммунальных услуг и пр.), так как в этом случае легче разработать единую технологию взыскания, которая будет дешевле индивидуальных решений.
Единичные уникальные дела, например, сложные гражданские дела, уголовные дела, в этом смысле требуют соответствующего уникального подхода, который традиционно присущ адвокатским образованиям, юридическим консультациям и пр.
Итак, передача дела коллектору - альтернативное решение вопроса взыскания долга. Однако российское коллекторство еще очень молодо и не столь структурировано и институализировано, как на Западе, еще не имеет апробированных технологий и собственного правового регулирования.
Как правильно выбрать коллектора и построить работу с ним, чтобы избежать проблем и максимально воспользоваться плюсами? Для этого необходимо знать плюсы и минусы такого способа решения вопроса взыскания долгов.
Плюсы передачи работы по взысканию коллектору:
- повышение эффективности взыскания за счет использования технологий взыскания и специально обученного персонала;
- отсутствие необходимости наращивать внутренний штат;
- относительно малая цена услуг;
- возможность установления оплаты от размера взысканных средств;
- фактор дополнительного давления на должника;
- решение проблемы территориальной удаленности должника.
Отметим, что на текущем этапе далеко не все коллекторы готовы на высоком уровне взыскивать долги. Например, известны следующие проблемы (минусы) ряда коллекторов:
- эффективность взыскания не выше, чем эффективность собственных подразделений взыскателя, однако затраты выше;
- "малоперспективные" дела не передаются в суд, что в итоге влечет истечение срока исковой давности;
- дела ведутся слишком типизировано, без учета особенностей каждого случая;
- должник "теряется" для организации в качестве клиента, как и теряются внесудебные способы возврата долга, так как у коллектора не построено тех доверительных и близких отношений с должником, как у менеджера по клиентам;
- кадровые проблемы коллекторов, возникающие ввиду невысокой оплаты труда, обусловленной ценой услуг коллектора;
- слабые профессиональные возможности по реструктуризации задолженности и сложным делам; мало нестандартных решений и определенная затехнологизированность, когда коллектор становится жертвой своей же технологии, которая порой не содержит в себе решений нетиповых ситуаций;
- методы работы таковы, что должники начинают жаловаться в правоохранительные органы, надзорные органы, что создает огромные репутационные риски для взыскателя. Не следует считать, что происхождение слова "коллектор" восходит к русскому слову "калечить". Методы работы должны быть исключительно законными и допустимыми;
- слабая подготовка и отсутствие технологий для взыскания с юридических лиц - большинство коллекторов "настроено" на взыскание с физических лиц и не представляют себе всех особенностей работы с юридическими лицами, даже при декларировании этого.
Основания передачи долга коллектору
На текущий момент наиболее распространены две схемы работы:
1. По агентскому договору. "При заключении такого договора коллектор выступает в качестве банковского агента и действует от лица банка и по поручению кредитора. Как правило, в таком договоре указывается объем работ агентства, сумма долгов, их количество, сроки основных этапов работ (досудебные процедуры, суд, исполнительное производство), сроки звонков должнику, объемы передачи информации по должнику. В рамках взаимодействия с коллектором кредитор назначает ответственного сотрудника, на плечи которого ложатся контроль и координация работы с агентством. Нередки случаи, когда таким сотрудником выступает банковский юрист"*(118).
Плюсом агентского договора по сравнению с договором оказания услуг является и тот факт, что условие договора оказания услуг, ставящее размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, является неправомерным.
Так, Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48*(119) указал: "В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящем размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.
В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)".
2. Продажа долга по договору уступки прав означает перемену лиц в обязательстве, т.е. взыскателем становится сам коллектор, а предыдущий взыскатель получает за продажу своих прав определенную сумму. Это менее распространенная форма ввиду отсутствия у коллекторов как значительных денежных средств, так и "интереса" в приобретении долгов за такие деньги.
Оплата услуг
Распространены три основные системы оплаты:
1. Размер вознаграждения исчисляется в процентах от суммы взысканных средств. То есть коллектор мотивируется к тому, чтобы реально получить деньги. Однако в этом случае есть риск, что малопривлекательные дела, не гарантирующие дохода, например, взыскание с наследников должников, останутся без должного внимания вплоть до истечения срока исковой давности. На данный момент размер оплаты по данной схеме зависит от количества дней просрочки и доходит до 50% по долгам с просрочкой более года.
2. Твердая сумма оплаты. Практикуется в случае, если вероятность взыскания долга высока или обеспечена надежными способами обеспечения (залогом недвижимости, поручительством). В этом случае взыскателю важно провести все обязательные стадии работы с должником, в особенности предъявление иска, организация торгов, поэтому и оплата, как правило, зависит от выполнения данных стадий, для чего коллектор представляет подтверждающие документы (решение суда, исполнительный лист, публикацию информации о торгах). Зачастую дешевле и выгоднее оказывается создание на подобных условиях внутренней структуры (подразделения, дочерней компании) взыскания долгов, но отметим, что любые нерыночные способы взаимодействия в итоге достижению цели не способствуют. Сомнительно, что взыскатель подаст иск к своей дочерней структуре, руководителя которой он сам и назначил.
3. Смешанные системы. Предполагают использование и поощрения в виде процентов от взысканных сумм (например, всю взысканную пеню коллектор забирает себе) и твердой оплаты за комплекс определенных действий.
Существенные условия работы с коллектором для взыскателя
Перед заключением агентского договора с коллектором взыскателю целесообразно определиться со следующими основными моментами, которые рекомендуется отразить и в договоре:
1. Четкое представление результата работ и срока. Взыскателю следует определиться, что он хочет получить от коллектора - досудебные или судебные процедуры, в каком объеме, какой конечный результат. Без понимания конечного результата, ожидаемого взыскателем, и понимания сроков получения этого результата обращение к коллектору может оказаться только данью модной тенденции. Не представляя себе реального результата обращения к коллектору, взыскатель может переоценить или недооценить возможности как коллектора, так и собственных служб.
2. Обмен документами, перечень, форма представления. Для исключения споров, связанных с тем, что взыскатель не передал что-то важное или передал в ненадлежащем виде, до заключения договора важно оценить объем документации, примерный перечень тех документов и информации, которые взыскатель передает коллектору по каждому делу, например, кредитный договор, платежное поручение о перечислении кредита и пр. Отдельно рассмотрим форму документов: каждый раз распечатывать и перевозить большую кипу бумаг неудобно. Рекомендуется заменять подобный обмен на направление сканированных копий документов с адреса уполномоченного лица взыскателя с гарантией, что копии соответствуют оригиналам. И в любом случае должен быть прописан порядок получения коллектором оригиналов документов для суда с установлением ответственности за утерю документов.
3. Согласование форм процессуальных документов. Юридической службе взыскателя целесообразно согласовать процессуальные документы, используемые коллектором (иски, частные жалобы, заявления о принятии обеспечительных мер) как с точки зрения оценки профессионализма коллектора, так и с точки зрения соответствия правовых механизмов работы коллектора целям взыскателя. Например - требует ли коллектор расторжения договоров или нет, просит ли в суде взыскать проценты на дату исполнения обязательств или только на дату вынесения решения суда, нет ли иных юридических рисков.
4. Отчетность. Для взыскателя - ключевой инструмент, позволяющий оценивать эффективность работы коллектора. Тесно связана с результатами, ожидаемыми взыскателем от коллектора. (О ключевых показателях эффективности взыскания подробнее см. в параграфе 7.5.) Отчет о количестве звонков, о результатах переговоров, о количестве поданных исков, о размере взысканных денежных средств, о суммах оплаченных государственных пошлин, отчет для контролирующих и проверяющих взыскателя организаций (ЦБ РФ для банков, аудиторские компании и пр.). В договоре следует предусмотреть объем, регулярность и формы представления отчетности.
5. Оплата государственной пошлины. Вопрос, кто оплачивает и как, в какие сроки компенсирует государственную пошлину, необходимую для обращения в суд, при массовом количестве дел приобретает существенное значение.
6. Оплата услуг коллектора. Рекомендуется прописать сроки и основания для оплаты услуг.
7. АСУД (автоматизированная система управления долгами).
Какую базу данных и систему использовать - взыскателя или коллектора? Первый вариант для взыскателя удобнее, так как позволяет интегрировать деятельность коллектора во внутренние процессы взыскателя*(120), однако это влечет и ряд рисков по информационной безопасности. Кроме того, АСУД коллектора может быть более прогрессивной, чем АСУД взыскателя.
8. Ответственность за утерю подлинников документов, необжалование негативных судебных решений, за негативный результат работы.
9. Согласование с взыскателем текущих документов и решений коллектора. Например, согласование всех исков, жалоб, согласование перехода из Hard в Legal collection и пр. Это дает определенный контроль деятельности коллектора и на первых порах является необходимым. Однако в дальнейшем слишком большой объем согласований лишь усложнит работу и уменьшит ответственность коллектора за результат, поэтому важно соблюсти определенный баланс.
Выбор коллектора в итоге обуславливается следующими показателями:
1. Профессионализмом руководства и исполнителей - определяется как минимум знанием предмета деятельности, проблематики взыскания долгов, наличием собственного судебного опыта.
2. Качеством применяемой технологии - порой малые коллекторские компании более гибки и технологичны, а также маневреннее и эффективнее, чем крупные компании. Например, применяемые коллекторской компанией технологии единого call-центра, единого правового центра подготовки исков вкупе со строгой системой организации деятельности и автоматизации процессов существенно снижают стоимость услуг, повышают их качество и ускоряют сроки взыскания долгов*(121).
3. Репутацией коллектора и "чистотой" применяемых им мер - вместе с тем жалобы на коллекторов и на неправовые меры являются одним из направлений антиколлекторства, поэтому все подобные случаи следует внимательно проверять.
4. Ценой услуг. Здесь целесообразно провести анализ с теми затратами, которые понес бы взыскатель при самостоятельном обеспечении процесса (подробнее об этом см. в параграфе 3.1).
5. Региональным охватом - если должники взыскателя находятся в разных регионах, актуален поиск одного коллектора с развитой филиальной сетью или же поиск региональных коллекторских компаний.
6. Согласованием с коллектором существенных для взыскателя условий работы. Если для коллектора неприемлемы существенные условия, предлагаемые взыскателем, например, по отчетности, по юридическим решениям, по передаче документов, то следует отказаться от таких услуг, если только коллектор не пояснит обоснованность и эффективность иного решения вопроса с точки зрения взыскателя.
3.9. Социальные принципы взыскания долгов. Антиколлекторство
                                                         Никому не вреди.
                                                     Neminem laede (лат.)
Взыскание долгов порой приобретает существенный социальный аспект - выселение должника, увеличение класса "бедных" и "нищих" граждан, банкротство градообразующего предприятия и увольнение множества людей, усиление социальной напряженности, вплоть до самых критических результатов, таких как самоубийство должника или руководителя обанкротившейся компании.
Да, российское население и предпринимательство еще не имеют необходимой культуры жизни в кредит, кроме того, в этой сфере в ряде случаев имеют место и недобросовестное поведение и мошенничество, но отметим, что и организации, а тем более вновь созданные коллекторы не всегда имеют необходимую культуру взыскания долгов, не всегда понимают определенную социальную ответственность за свою деятельность.
Принцип: "Взял - отдай" порой неприемлем в чистом виде, также как неприемлем принцип: "Взыскатель - благотворительная организация", у которой денег много. В каждом случае есть свои нюансы. Например, не возвращая кредит в банк, должник отчасти ставит под угрозу деятельность данного банка, проведение им надлежащих расчетов, возврат вкладов, что влечет негативные последствия для других участников гражданского оборота. Или добросовестный гражданин, который ранее в "просрочниках" не числился, попал в сложную ситуацию. Имеет ли данный должник право на то, чтобы и банк пошел на компромисс и реструктуризацию? Порой до привлечения клиента действует принцип: "Клиент всегда прав", после перехода клиента в разряд должников главенствует принцип: "Клиент всегда не прав".
Разумеется, в подобных вопросах очень важна роль государства в виде судебной и правоохранительной системы, надзорных и контролирующих органов (Центральный банк, Федеральная антимонопольная служба, Роспотребнадзор), государственного регулирования в виде нормотворчества, которое должно равномерно отстаивать интересы как взыскателя, так и должника, без предоставления преимуществ одной из сторон.
Нельзя не отметить и роль общественных организаций, способствующих росту правосознания граждан, организующих предпринимателей в союзы и ассоциации.
Так, в ответ на деятельность коллекторов стали востребованы и услуги антиколлекторов, т.е. организаций, законными методами препятствующих коллекторам взыскивать долги.
По сути, антиколлекторы являются необходимым звеном системы "взыскатель - должник", как общества по защите прав потребителей являются институтом защиты потребителей. В этом смысле деятельность антиколлекторов призвана дисциплинировать и призвать коллекторов действовать в рамках закона, однако цель антиколлекторов зачастую не в этом, а в недобросовестном затягивании дела, уменьшении ответственности должника.
Отметим, что вся данная система находится в состоянии противоборства и соперничества, начиная от противоречивых разъяснений Роспотребнадзора и Верховного Суда, налоговых и судебных органов и заканчивая взаимными претензиями банков и граждан. Однако подобное состояние и является двигателем дальнейшего развития, законом диалектики, выраженным в формуле: "Единство и борьба противоположностей". Задача государства и участников процесса - не дать данному противодействию перейти в неконструктивное русло, не дать должникам возможность не возвращать долги, но и не дать взыскателям "до нитки" обирать добросовестных должников.
В связи с этим необходимо соблюдение участниками процесса определенных этических, нравственных, социальных принципов, которые призваны обеспечить определенный баланс интересов обеих сторон процесса взыскания, определенную систему сдержек и противовесов, определенные честные правила игры.
Выделим социальные принципы взыскания долгов как системы взаимоотношений взыскателя и должника, призванные привести к конструктивному и взаимоуважительному взаимодействию сторон, создать правила и стандарты новых общественных отношений, направленные на построение сбалансированной и цивилизованной системы возврата долгов, однако не позволяющие мошенникам рассчитывать на "мягкость" взыскателя и, наоборот, взыскателю рассчитывать на полную безответственность за свои действия:
1. Социальная ответственность взыскателя и должника. Не только взыскатель, но и должник должны понимать, что своими непродуманными действиями они могут причинить вред другой стороне и третьим лицам, например, лицам, которые находятся на иждивении должника. Принцип выражается также в установлении "справедливой" цены товара или услуги, отказе от кредитования заведомо неплатежеспособного клиента, разумном ограничении в правах как "сильной", так и "слабой" стороны договора.
2. Соразмерность ответа взыскателя действиям должника. Выражается в соразмерности пеней нарушению, построении системы работы взыскателя в зависимости от добросовестности и вины должника, от противодействия должника или готовности к добровольному исполнению обязательств. Так, пени не могут превышать всю сумму задолженности должника, однако и расходы взыскателя на взыскание подлежат возмещению должником. При недобросовестности должника взыскатель вправе применять наиболее "жесткие" меры воздействия в рамках закона. Право на применение таких мер обусловлено недобросовестностью должника и есть адекватный и единственный возможный ответ на это. К добросовестному должнику, например, лицу, которое попало в сложное финансовое положение и делает все возможное для выхода из него, принудительные меры следует применять максимально ответственно и только при невозможности реструктуризации задолженности.
3. Приоритет внесудебного погашения долга. Означает направленность воли сторон на поиск конструктивных решений, использование медиации, третейских судов, способов реструктуризации, отсрочки в погашении долга, а не на противостояние и крайние меры в отношении друг друга.
4. Возврат долга в полном объеме во всех случаях. Это незыблемый принцип, который целесообразно помнить в большей степени должнику. Долг должен быть возвращен в любом случае, даже наследниками должника в установленных случаях. Современная система российского законодательства также провозглашает обязательность исполнения условия договора, невозможность одностороннего отказа от исполнения обязательств, и данная установка должна последовательно претворяться в жизнь не только участниками оборота, но и государственными органами. Система прощения долга и признания безнадежным не может являться стандартом нормального гражданского оборота. Принцип означает также необходимость расчета должником своих возможностей перед заключением договора, а также справедливую оценку взыскателем возможностей должника. Другой вопрос - для возврата долга наиболее "слабым" и "незащищенным" категориям населения государство может и должно в определенных случаях предоставлять систему гарантий и субсидий, но не за счет взыскателя.
5. Неприкосновенность человека, его жизни и здоровья. Принцип основан на Конституции России, в ст. 21 которой указано: "Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию", и защищен Уголовным кодексом РФ.
6. Недопущение злоупотребления правом. Как сказал известный русский ученый М.А. Коркунов: "Всё, на что человек имеет право, - разрешено, но не на всё разрешенное человек имеет право". Законодательство несовершенно и предоставляет сторонам гражданских отношений, арбитражного и гражданского процесса множество инструментов и лазеек, которые по сути (а не по форме) могут несоразмерно нарушить интересы второй стороны. Например, должник постоянно подает в суд различные ходатайства, всячески затягивает процесс. Или взыскатель намеренно не уведомляет должника по фактическому адресу, зная, что адрес сменился. (О злоупотреблениях правом подробнее см. в параграфе 4.12.)
Отметим, что предлагаемые принципы являются едиными и взаимосвязанными, подлежащими применению только с учетом всей системы принципов.
3.10. Долг с точки зрения должника
                                                     Поймешь - не осудишь
Долг - это нормальное явление. Каждый человек множество раз в жизни выступает в качестве должника: покупая товар в магазине, получая кредит в банке, оплачивая коммунальные услуги, налоги. Долг иной раз появляется в результате штрафа на посту ДПС, при попадании в ДТП или иную неприятную ситуацию.
Хуже всего попасть в должники по глупости или излишней авантюрности - по просьбе незнакомых лиц взяв кредит и получив за это небольшие отступные, проиграв одолженные деньги в казино или карты, проведя слишком рискованную авантюрную сделку и проиграв, купив в кредит акции, которые вслед за этим резко падают в цене. Таких случаев больше, чем кажется на первый взгляд.
"Долги похожи на всякую другую западню: попасть в них весьма легко, но выбраться довольно трудно", - сказал Бернард Шоу.
Долг для всякого добросовестного человека - это определенный психологический груз, неприятная ситуация, из которой необходимо выбраться. Например, потеря работы - само по себе стресс, а наличие в этот момент неоплаченного кредита на большую сумму - это уже большой стресс.
Ситуация с неплатежом возникает не на пустом месте: сделка планировалась для получения прибыли, планировались продажи по более высокой цене, но покупатели вдруг отказались, или магазин в связи с ремонтом здания завесили строительными лесами, или налоговые органы вдруг отказали в возмещении НДС. В итоге для расчетов с поставщиком денег нет, как нет и возможности выплаты заработной платы.
Добросовестный должник в первую очередь сам позвонит поставщику и предупредит о проблемной ситуации, перед этим продумав, что надо сделать для поиска денег. Ответное понимание поставщика даст возможность должнику решить данную проблему.
Если же в этом случае поставщик не пойдет навстречу должнику, "перекроет" кран и начнет жесткие меры по аресту имущества должника, то у должника возникнет обоснованное непонимание такого поведения, уже осознанное желание не заплатить в принципе, поскольку арест всех счетов должника и его имущества означает крах всей деятельности должника. Вступит в силу закон самосохранения.
Недобросовестная компания ведет себя иначе. Уже с самого начала деятельности такая организация планирует способы исключения своей ответственности: действительно, регистрировать за собой имущество, иметь какие-либо активы - зачем? В определенный момент учредители собираются получить легкие деньги и оставить долг на компании.
И вот найден незадачливый кредитор, который готов при нулевом балансе предоплатить поставку товара, которого у недобросовестной компании нет. С этого момента начинается обман, целью которого является исключительно получение денег без намерения их в дальнейшем отдать.
Для такого должника ответное понимание и отсрочки кредитора будут только на руку, а, напротив, жесткий прессинг и угроза уголовным преследованием окажутся неожиданными и действенными мотивами для мирного урегулирования вопроса.
Каждый должник как-то представляет себе кредитора. Образ может быть охарактеризован так: "Я лично знаю менеджера по клиентам компании кредитора. Это вежливый, но очень настойчивый человек, который "не отстанет". А за его спиной, как мне сказали, сидит большой юридический отдел, служба безопасности, с которыми мне встречаться совершенно не хочется, поэтому я лучше не оплачу коммунальные платежи, там пока дойдут до претензий, может, что-то и изменится, но зато я буду гасить долги этому кредитору".
Другой должник представляет кредитора иначе: "Хамское обслуживание, очереди, даже принять платеж организация не может". После последней беседы со службой безопасности должник понимает: "С этой организацией мне никак не по пути, и никакого стремления найти деньги у меня нет".
В итоге у каждого должника своя психология деятельности, которую можно при желании понять и определить способы воздействия, адекватные способы побуждения к оплате долга.
Должнику, который попал в сложную ситуацию, целесообразно следовать следующим принципам:
1. Предупредить заранее кредитора о сложной ситуации и предлагаемых вариантах решения проблемы.
2. Спросить у кредитора, какие есть варианты/программы иного погашения долга, реструктуризации, какие варианты легче или сложнее проходят при принятии решений. Кто является уполномоченным лицом, принимающим такие решения.
3. Не только на словах, но и на деле стремиться к "зарабатыванию" денег и исполнению обязательств.
4. Предлагать кредитору способы реструктуризации долга и обосновывать их, в частности, конкретными сроками и источниками погашения. При этом варианты должны быть реальными и продуманными. Например, порой лучше не отдать сразу все деньги, а направить часть на какие-то прибыльные проекты. Следует понять, что для кредитора, как и должника, такой способ - наилучший, но кредитор не может под свою ответственность принять решение по голословным письмам: ему нужны конкретные гарантии.
5. Быть активным в уменьшении очевидно завышенных пеней. Сам кредитор при определенном добросовестном поведении должника, как правило, понимает этот факт и готов отменить пени.
6. В дальнейшем более грамотно рассчитывать свои возможности или проекты.
В результате подобной активности, во-первых, Вы погасите долг, во-вторых, снимете с себя психологический груз, связанный с неоплатой долга, и в-третьих, возможно, продолжите сотрудничество с данным контрагентом, поскольку зарекомендуете себя добросовестным клиентом, умеющим выходить из сложных ситуаций.
3.11. Медиация как способ урегулирования задолженности
                               Большею  частью бывает, что споришь горячо
                               только оттого, что никак не можешь понять,
                               что  именно  хочет   доказать   противник.
                                                              Лев Толстой
Долг может быть погашен добровольно в одностороннем порядке. Стороны могут добровольно договориться о реструктуризации долга без привлечения третьей стороны. В случае если между сторонами "пропадают" добровольность и взаимопонимание, возникает необходимость привлечения третьей стороны. Либо это будет "самый справедливый" государственный суд, либо третейский суд. Но есть и иной способ, на данный момент не такой популярный, как первые: если стороны настроены в целом положительно, судебных разбирательств не хотят, но договориться, а зачастую видеть друг друга не могут, то актуально привлечение посредника - медиатора.
Медиация представляет собой процедуру достижения сторонами согласия о способах и сроках погашения задолженности должника.
По международной статистике, посредством медиации можно урегулировать 25-50% всех споров, при этом примирение достигается более чем в 80% случаев*(122). Особенностью процесса является привлечение в качестве посредника независимой третьей стороны - медиатора (от лат. mediator - посредник). В рамках данного процесса, как правило, конфиденциального, стороны находят общие интересы и цели и намечают пути разрешения проблемной ситуации. Медиатором может являться как лицо, состоящее в специально созданной компании, так и лицо, которое пользуется авторитетом, уважением, доверием обеих сторон. Медиатором, как правило, является только физическое лицо.
Нейтральное третье лицо не является ни судьей, ни арбитром и не принимает решений. Такой человек, заслуживший доверие обеих сторон, беседует с каждой из них и в итоге получает больше информации о деле, чем имеют стороны по отдельности. Это позволяет медиатору предложить пути решения проблемы, которых не видят сами спорящие. Обычно подобный путь отвечает целям обеих сторон, а иногда учитываются и личные интересы непосредственных участников переговорного процесса. Затем медиатор помогает сторонам прийти к соглашению и оформить его документально*(123).
Самой существенной особенностью данного способа разрешения спора является то, что сами стороны утверждают предлагаемое решение, а не медиатор, как в случаях разрешения спора судами, когда суд принимает решение или утверждает мировое соглашение. Более того, стороны могут в принятом решении выйти за пределы "правового поля" или предложить решение, которое суд бы не одобрил. Медиатор следит за законностью соглашения, однако здесь стороны не применяют закон, как суд, а используют возможности, предоставленные законом, правом, в частности, ст. 421 ГК РФ о свободе договора для разрешения взаимных претензий. Стороны фактически заключают новую сделку, выгодную друг для друга, что является, по сути, реструктуризацией долга.
В России данная форма разрешения проблемных ситуаций еще не получила распространения, однако имеет большой потенциал, что наглядно видно на примере развития таких институтов в других государствах (США, Великобритания, Аргентина, Польша).
На международном уровне еще в 1980 г. был принят согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Например, данный регламент предлагает следующий порядок согласования кандидатур посредников:
- при согласительной процедуре с участием одного посредника стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре единоличного посредника;
- при согласительной процедуре с участием двух посредников каждая сторона назначает по одному посреднику;
- при согласительной процедуре с участием трех посредников каждая сторона назначает по одному посреднику. Стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре третьего посредника;
- стороны могут просить содействия соответствующего учреждения или лица в назначении посредников:
- сторона может просить такое учреждение или лицо рекомендовать кандидатуры, приемлемые для выполнения роли посредника;
- стороны могут договориться о том, что назначение одного или нескольких посредников осуществляется непосредственно таким учреждением или лицом;
- рекомендуя или назначая отдельных лиц в качестве посредника, учреждение или лицо учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного посредника, а в отношении единоличного или третьего посредника также принимается во внимание целесообразность назначения посредника иной национальности, чем национальности сторон.
Также принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (24 июня 2002 г.), определивший следующие понятия:
- Посредник означает, в зависимости от случая, единоличного посредника или двух или более посредников.
- Согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц ("посредника") оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.
В российском законодательстве положение о посредничестве содержится в Арбитражном процессуальном кодексе, в п. 2 ч. 1 ст. 135 которого указано, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству "разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон" (выделено мной. - М.С.).
Также в гл. 15 АПК РФ используется термин "примирительные процедуры", в частности, в ч. 2 ст. 138 указано: "Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону".
Вместе с тем проект федерального закона N 374014-4 "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" (об урегулировании экономических споров путем проведения примирительных процедур)*(124), внесенный в Государственную Думу, был снят с рассмотрения 11 ноября 2008 г.
Главным минусом медиации в сравнении с судебным производством и разбирательством в третейском суде является необязательность исполнения такого решения, даже при его оформлении установленными законом соглашениями.
Поэтому может быть целесообразно в развитие данного института придать медиативным соглашениям силу исполнительного документа, принудительно исполняемого приставами. Однако существенным плюсом и преимуществом данного способа является добровольное волеизъявление сторон, поиск компромисса, что является единственной основной для цивилизованного общества и нормального гражданского оборота.
Таким образом, на данный момент медиация в России на законодательном уровне подробно не урегулирована и потому практически не развита: граждане и организации предпочитают идти в государственный суд, в лучшем случае в третейский суд, но не к посреднику.
Хотя данная процедура в специфических проявлениях имеет место быть: обращение к лицу, имеющему влияние на должника или пользующемуся у должника авторитетом, разрешение дел старейшинами рода в ряде республик, поиск общих знакомых, друзей, которые содействуют в достижении договоренностей, даже чиновники, например, администрации района, префектуры города, порой успешно выступают в качестве медиаторов.
Глава 4. Судебная стадия взыскания долгов (legal collection)
                                                Целью войны является мир.
                                                               Аристотель
4.1. Legal collection: описание процесса, цель, исковая давность, соотношение процессуальных и материальных норм, выбор стратегии и тактики применения инструментов судебной стадии
                                 Армия, как  и  вода,  не  должна    иметь
                                 постоянной   конфигурации,   гениальность
                                 командующего   проявляется  в  достижении
                                 победы за счет  таких  действий,  которые
                                 изменяются в соответствии  с изменениями,
                                 происходящими у противника.
                                     Трактат о военном искусстве Сунь-Цзы
Legal collection, как правило, начинается после 60-90 дней просрочки в исполнении обязательств или ранее - при наличии определенных сигналов и признаков*(125). Данная процедура возникает, когда никакие переговоры с должником, уведомления и иная работа (т.е. Soft и Hard Collection) результатов не принесли, в добровольном порядке обязательство исполнено не будет, и остается только принудительно взыскать долг через суд.
Перед предъявлением иска следует подумать, насколько важен для Вас должник как клиент (заказчик), или его можно заменить без ущерба для организации? Какой ущерб для Вас принесет этот долг в соотнесении с будущими доходами от данного клиента?
С другой стороны, если Вы дошли до этой стадии, то должник уже как минимум два месяца неоднократно получал от Вас предупреждения о том, что "мы будем вынуждены обратиться в суд", и не принял этой информации к сведению. Перед предъявлением иска целесообразно расспросить сотрудников досудебных стадий о результатах работы с должником, если эти результаты не содержатся в единой системе АСУД.
Legal collection ("юридическое взыскание"), как уже было сказано ранее, - это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов.
Также к данной стадии иногда относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы.
По сути Legal collection состоит из двух стадий:
1. Судебное производство, в котором взыскатель стремится получить защиту от государства в виде санкции на принудительное взыскание задолженности.
2. Исполнительное производство, в котором уже судебный пристав принудительно исполняет решение суда, на что имеет множество полномочий и возможностей, в первую очередь, по аресту и продаже с торгов имущества должника.
Судебная процедура продолжается в среднем в течение 3-6 месяцев, а с учетом обжалований - все 9 месяцев. Ее результатом является исполнительный лист, выдаваемый судом кредитору, в котором указано, сколько взыскивается с должника. Исполнительный лист служит основанием для принудительного взыскания задолженности с должника, срок исполнительного производства - от 3 месяцев до 1,5 года и больше (по закону - 2 месяца).
Что представляет собой обращение в суд? Это предъявление в суд с соблюдением установленных законом требований документа под названием "Исковое заявление", в котором взыскатель должен убедить суд, что вправе требовать с должника исполнения обязательств (взыскания долга, поставки товара и пр.). Помимо этого, взыскатель вправе заявлять в суд различные ходатайства, например, о принятии обеспечительных мер, об истребовании доказательств и пр.
Особенность данной стадии и в том, что помимо срока просрочки, должны иметься формально-юридические основания для инициирования судебной процедуры. Допустим, договор предусматривает претензионный порядок, что запрещает прямое обращение в суд до направления претензии.
Отметим, что взыскание задолженности не является самой сложной категорией дел, напротив, суды, как правило, относительно легко рассматривают данные дела в пользу взыскателя. При рассмотрении споров о взыскании кредита для судов, пожалуй, актуален и действенен принцип: "Взял - отдай".
При этом на всех стадиях Legal collection возможно выйти на реструктуризацию долга (мировое соглашение) либо погашение задолженности в добровольном порядке и избежать принудительного взыскания.
Исковая давность
Soft и Hard Collection не могут длиться до бесконечности, поскольку закон предоставляет взыскателю только 3 года для подачи иска в суд (общий срок исковой давности). Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Основание приостановления и перерыва течения сроков исковой давности устанавливается ГК РФ и иными законами (ст. 198, 202, 203 ГК РФ).
Обратим внимание, что в силу ст. 199 ГК РФ требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.
Цель управления дебиторской задолженностью на этапе Legal collection -оперативное получение и обеспечение исполнения решения суда о взыскании задолженности с должника.
Legal collection, по мнению многих, является исключительно юридической работой, однако на практике множество решений по данной процедуре возможно решить исключительно совместными усилиями различных подразделений, например:
- составление расчета задолженности - совместно с бухгалтерией / финансовой службой;
- давление на должника при помощи исполнительного листа, как правило, осуществляется не юридической службой, а службой по работе с проблемной задолженностью, службой безопасности, службой по работе с клиентами;
- принятие решения об оставлении имущества за собой по определенной цене либо отзыв исполнительного листа с исполнения и обращение в суд за изменением начальной продажной стоимости - совместно с подразделением по оценке предмета залога, цель которого определять целесообразность приобретения имущества и перспективы его продажи;
- поиск иного имущества должника - совместно со службой безопасности;
- принятие решения об оставлении иска без рассмотрения (отказе от иска) при частичной оплате долга - совместно со службой, курирующей взаимодействие с клиентом.
Для достижения указанной выше цели Legal collection закон в виде АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(126) (далее - Закон об исполнительном производстве) предоставляет взыскателю определенный набор прав и требований, при соблюдении которых государство обеспечивает надлежащее судебное разбирательство - судебный процесс и исполнение решения суда.
Конечно, гражданский (арбитражный) процесс не является уголовным процессом и выглядит не так пессимистично, как описан в романе Франца Кафки "Процесс", однако для непосвященных может показаться непонятным и запутанным.
Франц Кафка в 1925 г. так описал судебный процесс: "Кто-то, по-видимому, оклеветал Йозефа К., потому что, не сделав ничего дурного, он попал под арест". Далее герой находится в тюрьме и описывает свои впечатления по процессу: "...первую жалобу обычно куда-то закладывают или даже совсем теряют, а если она и сохраняется, то, по дошедшим до адвоката слухам, ее все равно никто, по-видимому, не читает. Все это достойно сожаления, но отчасти может быть и оправдано. К. должен принять во внимание, что все разбирательство ведется негласно; конечно, если суд найдет нужным, оно ведется гласно, но обычно закон гласности не предписывает. Вследствие этого все судебные документы, особенно обвинительный акт, ни обвиняемому, ни его защитнику недоступны, так что в общем они либо совсем не знают, либо знают очень смутно, насчет чего именно направлять первое ходатайство, поэтому в нем только случайно может содержаться что-нибудь, имеющее значение для дела. А по-настоящему точные и доказательные ходатайства можно выработать только позже, когда по ходу следствия и допросов обвиняемого можно будет яснее увидеть отдельные пункты обвинения и их обоснование или хотя бы построить какие-то догадки. Вести при таких условиях защиту, конечно, весьма невыгодно и затруднительно. Но и это делается намеренно. Дело в том, что суд, собственно говоря, защиту не допускает, а только терпит ее, и даже вопрос о том, возможно ли истолковать соответствующую статью закона в духе такой терпимости, тоже является спорным"*(127).
Сейчас судебный процесс является гласным, участие грамотного адвоката не является формальностью, каждая сторона вправе знакомиться с документами, определены сроки процесса, поэтому определенный прогресс налицо, правила игры в основном понятны.
Соотношение процессуальных и материальных норм
Если раньше мы говорили в основном о материальном праве, т.е. праве, регулирующим отношения между участниками гражданского оборота, то теперь речь пойдет в основном о процессуальном праве.
Процессуальное право - это совокупность правовых норм, регулирующих порядок рассмотрения споров в целях реализации норм материального права.
Зачастую прекрасно разбираясь в материальном праве, юрист сталкивается с неожиданно действенным сопротивлением на уровне процессуального права.
Яркий пример: при представлении отзыва с необходимыми доказательствами в самом судебном заседании есть риск, что отзыв не примут или процесс отложат для ознакомления второй стороны с новыми доказательствами.
В ст. 9 АПК РФ прямо указано, что "лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства" (выделено мной. - М.С.). В ст. 65 АПК РФ указано: "Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом" (выделено мной. - М.С.).
В данном случае ошибка состоит именно в незнании процессуальных норм (хотя практика предоставления отзыва "на заседании" является повсеместной), поскольку порой достаточно изменить название "отзыв" на "объяснение по делу", и суд принимает отзыв на том же заседании, так как каждое лицо вправе давать объяснение по делу. Либо достаточно представить отзыв незадолго до начала судебного заседания.
Процессуальные моменты в любом процессе играют гораздо большую роль, чем может показаться на первый взгляд. Нормы материального права фактически уходят на второй план при наличии процессуальных ошибок.
В связи с этим именно ошибки второй стороны в применении норм процессуального права могут принести гораздо больше пользы, чем грамотно подготовленный отзыв "по существу".
Стратегия и тактика применения инструментов судебной стадии
Чтобы грамотно использовать нюансы процессуальных и материальных норм, а также конкретные обстоятельства дела и накопленную на предыдущих этапах информацию, целесообразно до начала судебных разбирательств разработать стратегию и тактику взыскания (при этом данная стратегия должна быть органично вписана в общую концепцию взыскания (см. параграф 3.1)).
Порой вместо взыскания денег, которых у должника нет, необходимо выбрать иной способ защиты, например, возврат товара, признание договора недействительным или признание права. Причем данную тактику необходимо скоординировать с заинтересованными подразделениями и руководством: возможно, у них есть своя стратегия взыскания и договоренности в отношении данного должника, и получение "стульев" вместо "денег" является неприемлемым.
Статья 12 ГК РФ выделяет 11 способов защиты права, например: признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; самозащита права; присуждение к исполнению обязанности в натуре.
В силу п. 1 ст. 1 ГК РФ необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является восстановление нарушенного права. Обращаясь с иском, истец должен доказать нарушение права и обосновать, каким образом этот способ защиты ведет к восстановлению его прав.
Важное значение в споре имеет даже то, кто предъявил определенное ходатайство в суд - истец или ответчик, поскольку в ряде случаев результат может быть аргументом в пользу того, кто предъявил ходатайство, или, наоборот, отрицательно скажется на позиции заявителя. Например, при предъявлении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы "простой" подписи (короткой, без сложных элементов) следует ожидать от эксперта либо вывода "50/50", что подпись принадлежит определенному лицу, либо невозможность какого-либо вывода.
Таким образом, если есть спор по подписи и у истца стоит цель отстоять подпись (т.е. тот факт, что документ подписан надлежащим лицом), то целесообразно "убедить" ответчика предъявить ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы. Ответчик при указанных предпосылках вряд ли сможет доказать и убедить суд, что документ подписан не тем лицом, поскольку эксперт однозначный вывод не сделает. Взыскатель, заявляя такое ходатайство, уже с высокой долей вероятности не подтвердит аргумент о подписании документа "этим лицом".
Стратегия взыскания долга - это совокупность ключевых целей и основных способов и методов их достижения, отражающая реальные возможности взыскателя в объективных внутренних и внешних условиях деятельности взыскателя.
Тактика взыскания долга предполагает решение более частных задач на конкретном этапе реализации стратегии, например, тактика предъявления иска, тактика выступления в судебном разбирательстве, тактика представления доказательств.
При определении стратегии взыскания долга через суд юристу следует ответить на основополагающие вопросы - каким способом возможно наиболее эффективно и быстро защитить свои интересы и что для этого необходимо сделать? Для ответа ему поможет оценка текущей ситуации в форме SWOT-анализа - сильные стороны, слабые стороны, возможности и опасности, наличие или отсутствие ключевых документов, ресурсы компании. В частности, отсутствие какого-либо важного документа ставит порой "крест" на легком и быстром пути взыскания задолженности, выдвигая на первый план комплекс предварительных мер по поиску документов или даже необходимость инициирования отдельных судебных производств.
Вместе с тем данные "сложные" пути не являются чем-то предосудительным, если только не направлены в сторону злоупотребления правом. По сути, это лишь форма исключения имеющихся правовых дефектов или пороков, возникших либо ввиду несовершенства договорной работы взыскателя, либо ввиду внешних обстоятельств. Это также форма усиления своей правовой позиции, что является неотъемлемой частью любого спора, тем более судебного процесса, строящегося на началах состязательности. Каждая сторона в процессе обязана доказать те обстоятельства, на которые ссылается.
При выборе стратегии целесообразно учитывать не только собственное поведение взыскателя, но и варианты поведения должника (даже в большей степени). Очевидно, что должник спросит взыскателя в суде о самых неприятных вопросах, напомнит суду о самых слабых сторонах правовой позиции взыскателя, а также может инициировать и встречные процедуры, например, признание договора недействительным.
Тактические меры просчитываются уже после выбора глобальной стратегии и включают в себя решения конкретных проблемных ситуаций, вплоть до выбора момента предъявления иска исходя из отпуска того или иного судьи.
4.2. Третейский суд: потенциал, обзор третейских судов РФ, специфика рассмотрения дела, примеры третейских оговорок. Ограничения в передаче дел. Рассмотрение третейским судом споров из кредитных договоров и об обращении взыскания на предмет ипотеки. Переход третейской оговорки при уступке прав
                     Законы   нужны   не   только   для   того,     чтобы
                     устрашать граждан, но и для того, чтобы помогать им.
                                                                  Вольтер
В США около 80% всех экономических споров в предпринимательской сфере рассматриваются при помощи негосударственных арбитражей и посредников.
В России данные институты только начинают использоваться, однако обладают большим потенциалом.
Третейский суд - это альтернативный способ рассмотрения спора, выбираемый участниками самостоятельно.
Решения такого суда государство признает обязательными для исполнения*(128). Передача дела в третейский суд возможна как на этапе заключения договора, так и на любой стадии спора до вынесения решения суда общей юрисдикции или арбитражного суда.
Что позволяет сторонам договора договориться рассматривать дело в третейском суде? Каковы плюсы третейского суда?
1. Любое гражданское дело может быть передано в третейский суд, за рядом исключений (публичные дела, регистрация права, договоры присоединения).
2. Скорость рассмотрения дела: рассмотрение дела может длиться неделю, 14 дней или ненамного больше, после чего решение готово. Следует прибавить 1 месяц на выдачу исполнительного листа. Итого от даты обращения в суд до даты получения исполнительного листа - 1,5 месяца. В арбитражном или общем суде в среднем 2 месяца занимает рассмотрение, 2 месяца - обжалование, итого - 4 месяца в лучшем случае.
3. Окончательность решения (и отсутствие апелляционного и кассационного обжалования) - при указании в третейской оговорке, что решение является окончательным и обжалованию не подлежит.
4. На основании решения третейского суда выдается исполнительный лист: решения третейского суда обязательны к исполнению наравне с решениями государственных судов. После вынесения такого решения заявитель обращается в арбитражный или общий суд, который в течение месяца выдает исполнительный лист, аналогичный "обычному" исполнительному листу и обязательный для службы судебных приставов.
5. Расходы в ряде судов могут быть существенно ниже, чем в государственных судах.
6. Конфиденциальность рассмотрения (в отличие от государственных судов).
7. Простота в создании третейского суда: для создания третейского суда достаточно принятие организацией решения о создании третейского суда, утверждения положения о третейском суде и списка судей и направление копий документов о создании в компетентный суд. Третейский суд создается при юридическом лице (т.е. не является отдельным юридическим лицом) (ст. 3 Закона о третейских судах).
8. Является определенной гарантией, что стороны настроены на быстрое и добросовестное исполнение обязательств.
Для российской истории третейский суд не является чем-то новым. Первый законодательный акт о третейском суде был датирован еще 15 апреля 1831 г. (включался в Свод законов Российской империи) и предусматривал добровольный третейский суд и обязательный третейский суд, в который в силу закона передавались некоторые споры.
При советской власти деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 г., который предусматривал возможность обращения к третейскому суду "по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам". В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 г. и ГПК РСФСР 1924 г., которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако реально в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота - Внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 г. - Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (сейчас - Торгово-промышленная палата РФ).
Современные третейские суды бывают двух видов:
1) третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора (лат. ad hoc - для частного случая);
2) третейский суд, образуемый и действующий на постоянной основе при образовавших его юридических лицах.
Всего в России насчитывается, по некоторым данным, не менее 300 третейских судов. К примеру, третейские суды образованы при ОАО "Газпром", ОАО "БАНК УРАЛСИБ", Торгово-промышленной палате РФ.
Перед тем как передать дело на рассмотрение третейского суда, следует выбрать данный суд, исходя из:
1) репутации суда (известен/неизвестен, насколько дорожит репутацией);
2) профессионализма судей (списки, как правило, находятся в открытом доступе);
3) наличия отказов в выдаче исполнительного листа по решениям, принятым этим третейским судом;
4) наличия коллегий по городам России (если необходимо);
5) условий Регламента данного третейского суда, размера третейского сбора.
Третейское соглашение
Для передачи дела на рассмотрение третейского суда сторонам договора необходимо заключить третейского соглашение. Отметим, что подобное соглашение возможно и на стадии судебного производства в "обычном" суде.
Третейское соглашение заключается в письменной форме, причем ссылка в договоре на такое соглашение является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Правила постоянно действующего третейского судя по умолчанию являются неотъемлемой частью третейского соглашения. Однако стороны могут предусмотреть неприменение или иное регулирование положений данных правил (п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах).
При составлении третейской оговорки следует иметь в виду, что в силу ст. 40 Закона о третейских судах, если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной в компетентный суд.
Приведем пример третейской оговорки:
"Все споры, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, прекращения или недействительности, передаются на разрешение Третейского суда при Открытом акционерном обществе "БАНК УРАЛСИБ", в соответствии с регламентом этого суда. При этом Стороны договорились, что решение третейского суда по конкретному спору является окончательным и не может быть оспорено. Правила третейского суда являются неотъемлемой частью третейского соглашения"*(129).
Или:
"Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Третейском суде "Газпром" в соответствии с его Регламентом. Решение Третейского суда является окончательным"*(130).
Отметим, что по общему правилу наличие третейской оговорки достаточно для рассмотрения дела данным судом и не требует согласия суда.
Разбирательство в третейском суде принципиально от разбирательства в государственных судах не отличается - каждая сторона доказывает свою позицию, прилагает необходимые документы и ссылки на нормативно-правовую базу. В частности, в ст. 18 Закона о третейском суде указано: "Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон".
Ограничения в передаче дел на рассмотрение третейского суда
В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений. Вместе с тем существует ряд ограничений, которые не позволяют передавать дело на рассмотрение третейскому суду. Это дела, вытекающие:
- из договоров присоединения;
- из публичных (административных, уголовных) правоотношений.
Так, "арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которое обязывает регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, так как вопросы публично-правового характера (регистрация недвижимости) не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде"*(131);
- дела, которые могут рассматриваться исключительно государственными судами*(132);
- в силу п. 3 ст. 1 Закона о третейских судах под регулирование данного закона не подпадают международные коммерческие арбитражи, находящиеся на территории РФ, - третейские суды, в рассматриваемых делах которых в качестве хотя бы одной из сторон выступает иностранное физическое или юридическое лицо либо российская организация с иностранными инвестициями. Вопросы создания и деятельности указанных третейских судов регламентируются специальным нормативным актом - Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"*(133).
Отказ в выдаче исполнительного листа
Наиболее важным для кредитора при принятии вопроса о передаче дела на рассмотрение третейского суда является вопрос выдачи в дальнейшем исполнительного листа государственным судом.
Законодательством установлено шесть оснований для невыдачи компетентным судом исполнительного листа:
1) недействительность третейского соглашения;
2) сторона не была должным образом извещена о третейском разбирательстве или по другой уважительной причине не могла дать своих объяснений;
3) решение вынесено по спору, не упомянутому в третейском соглашении;
4) состав суда не соответствует соглашению сторон или требованиям закона;
5) спор не может быть предметом разбирательства в третейском суде;
6) решение суда нарушает основополагающие принципы российского законодательства.
Отметим, что количество дел о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов возрастает. В первом полугодии 2008 г. их было 775, в первом полугодии 2009 г. - уже 1450 дел. При этом дел по оспариванию решений третейских судов меньше - 198 и 144 за соответствующие периоды*(134).
Далее остановимся на трех частных дискуссионных вопросах передачи дел в третейские суды:
1. Вправе ли третейский суд рассматривать спор из кредитного договора?
2. Вправе ли третейский суд рассматривать спор об обращении взыскания на предмет ипотеки?
3. Переходит ли третейская оговорка при уступке прав по обязательству, содержащему третейскую оговорку?
Рассмотрение споров из кредитных договоров, или является ли кредитный договор договором присоединения?
В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах нельзя включить в договор присоединения третейское соглашение. Такое третейское соглашение действительно, только если заключено после возникновения оснований для предъявления иска.
В договорах присоединения также нельзя установить договорную подсудность (выбрать по территориальному признаку государственный суд), в связи с чем вопрос актуален и в аспекте возможности установления в кредитных договорах "обычной" договорной подсудности.
В силу п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
Логика законодателя понятна: для таких договоров возможность "слабой" стороны по изменению договора равна нулю, в связи с чем включение в подобные договоры третейской оговорки фактически не отражает реальное волеизъявление такой стороны на рассмотрение споров в третейском суде.
Вместе с тем является ли кредитный договор договором присоединения?
Ряд исследователей*(135) исходят из того, что банки утверждают кредитные договоры в качестве типовых стандартных форм, которые заемщик изменить не может, следовательно, кредитный договор является договором присоединения.
Действительно, как правило, договоры утверждаются в качестве типовых форм, вместе с тем возможность их изменения у заемщика есть: как установленные в банке процедуры изменения типовых форм, так и положительная практика рассмотрений банком запросов об изменении типовых договоров. То есть говорить о том, что волеизъявление заемщика полностью исключено и он обязан присоединиться к договору не иначе как в целом, путем принятия всех его условий, было бы неверным*(136).
Вопрос о том, в каком суде банкам следует судиться с заемщиками, еще раз возник в начале 2009 г., после того как председатель Мосгорсуда рекомендовала районным судам рассматривать такие дела по месту нахождения должника, а не банка. Однако впоследствии эти рекомендации были отозваны тем же лицом*(137).
Верховный Суд в письме от 20 июля 2009 г. N 8/общ-1936*(138) на вопрос Ассоциации российских банков (АРБ) ответил следующее: "Если между гражданином и кредитной организацией было достигнуто соглашение о подсудности рассмотрения споров, вытекающих из договора займа, то иск кредитной организации к гражданину о погашении задолженности по предоставленным кредитам согласно ст. 32 ГПК РФ подлежит рассмотрению судом, определенным условиями заключенного между ними соглашения.
Таким образом, дела по искам кредитных организаций к гражданам о взыскании задолженности по договорам займа, содержащим условие о рассмотрении спора по месту нахождения кредитной организации, подлежат рассмотрению судом согласно договорной подсудности" (выделено мной. - М.С.).
Данное письмо не является обязательным для нижестоящих судов, однако достаточно определенно свидетельствует о том, что Верховный Суд РФ также не относит кредитный договор к договору присоединения.
Таким образом, по нашему мнению, споры из кредитного договора могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.
Рассмотрение третейским судом споров по ипотеке
Кредитор (залогодержатель) для защиты своих прав предъявляет иск об обращении взыскания на предмет ипотеки (заложенное недвижимое имущество).
Для ответа на вопрос: вправе ли стороны передать данное дело на рассмотрение в третейский суд следует определиться:
1. Вправе ли третейский суд рассматривать дела, относящиеся к исключительной подсудности, а именно дела о правах на недвижимое имущество?
2. Относятся ли данные иски об обращении взыскания на предмет ипотеки к исключительной подсудности?
Третейский суд не вправе рассматривать дела из публичных отношений, в частности, предусматривающие обязанность Росрегистрации зарегистрировать права на недвижимое имущество. Об этом говорит как ВАС РФ*(139), так и суды округов.
В частности, в одном из судебных постановлений содержится следующее обоснование:
"На основании статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 1 Закона о третейских судах в Российской Федерации в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. По смыслу приведенных норм дела, возникающие из административно-правовых и иных публичных отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов.
Статья 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.
Исходя из приведенной нормы правоотношение, связанное с регистрацией права собственности, имеет публично-правовой характер, а решение третейского суда, обязывающее регистрирующий орган осуществить соответствующие действия, - публично-правовые последствия.
Согласно статье 17 указанного Закона основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются вступившие в законную силу судебные акты. Это положение свидетельствует о том, что вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов"*(140).
Вместе с тем обращение взыскания на предмет ипотеки, по нашему мнению, спором о праве не является и к исключительной подсудности не относится.
К исключительной подсудности, напомним, относятся дела о любых правах на недвижимое имущество (земельные участки, жилье и нежилые помещения, здания, строения и т.д.), в том числе о праве владения и пользования им, о разделе недвижимого имущества, находящегося в долевой или совместной собственности и выделе из него доли и пр.*(141), и рассматриваются данные дела по месту нахождения недвижимого имущества.
Суд в силу ст. 54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при удовлетворении иска об обращении взыскания на недвижимое имущество определяет в решении имущество, на которое обращается взыскание, способ его реализации, начальную продажную цену на публичных торгах. В итоге квартира реализуется с торгов, и право собственности залогодателя прекращается.
По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, "по смыслу части 1 статьи 38 АПК РФ заявление об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество должно предъявляться в суд по месту нахождения этого имущества"*(142) (выделено мной. - М.С.). При этом ВАС РФ все же не сделал вывод о том, что данная категория дел относится к исключительной подсудности, ограничившись указанием на "смысл" статьи, и в этом, по мнению автора, был прав: собственно спора о праве при обращении взыскания на предмет ипотеки нет. Тот факт, что результатом рассмотрения данного спора является продажа имущества с торгов и прекращение права собственности у залогодателя, не может быть принят во внимание, поскольку, во-первых, суд не рассматривает спор между сторонами по поводу имущества, во-вторых, при добровольном исполнении обязательств имущество с торгов не продается.
Последовательно реализовал данную позицию ВАС РФ уже в Определении ВАС РФ от 23 июля 2007 г. N 6863/07, где указал, что "спор об обращении взыскания на заложенное имущество не является спором о праве собственности банка на указанное имущество. Основания обращения взыскания на заложенное имущество регулируются положениями статей 348-350 Гражданского кодекса Российской Федерации и являются защитой прав взыскателя в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, то есть гражданскими правоотношениями, не затрагивающими административно-публичные правоотношения" (выделено мной. - М.С.).
Отметим, что в рассматриваемом деле суд отказал заявителю именно по делу об отмене решения третейского суда. Таким образом, данным постановлением прямо предусмотрено право обращения с иском об обращении взыскания на предмет ипотеки в третейский суд, поскольку данный спор не является спором о праве и к исключительной подсудности не относится*(143).
Переходит ли третейская оговорка при уступке прав?
Закон о третейских судах не регламентирует вопрос процессуального правопреемства в случае уступки права требования по материальному правоотношению.
Проблематика, напомним, в том, что при уступке права по основному обязательству, содержащему третейскую оговорку, третейская оговорка, по мнению ряда исследователей, не переходит к новому кредитору, поскольку относится к процессуальным, а не гражданским правам, которые переходят по уступке.
Однако при решении данного вопроса вполне возможно руководствоваться Постановлением Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 г. по делу N 1533/97*(144), в соответствии с которым предъявление иска в защиту нарушенных прав рассматривается как одна из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.
Учитывая это, Президиум ВАС РФ признал обоснованным вывод о том, что к упоминаемым в ст. 384 ГК РФ условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.
Таким образом, третейская оговорка в соответствии с существующей в России судебной практикой переходит к новому кредитору при уступке прав по договору, в котором данная оговорка содержится. В этом случае кредитор связан условиями о рассмотрении дела в третейском суде и обязан предъявлять иск в согласованный первичным кредитором третейский суд.
Единственным, по нашему мнению, исключением может являться случай, когда права переданы иностранному юридическому лицу и подлежат применению нормы международного права, в соответствии с которыми может быть установлено, что третейская оговорка одновременно с уступкой прав по основному обязательству к новому кредитору не переходит.
4.3. Выбор суда. Маневры с подведомственностью и подсудностью
                                               Закон  и нравственность  в
                                профессии  адвоката выше воли доверителя.
                                               Никакие пожелания, просьбы
                                или  указания доверителя, направленные  к
                                несоблюдению закона или нарушению правил,
                                предусмотренных  настоящим  Кодексом,  не
                                могут быть исполнены адвокатом.
                                                  (Пункт 1 ст. 10 Кодекса
                                         профессиональной этики адвоката)
Итак - перед Вами пакет документов по должнику, и Вы, возможно, в первый раз, думаете - в какой суд необходимо предъявлять иск.
Выбор суда, в котором будет рассматриваться дело о взыскании задолженности, - один из важных элементов управления процедурой взыскания. Подобный вопрос необходимо ставить еще на этапе заключения договора - как установления договорной подсудности, так и передачи дела в третейский суд.
Подведомственность - это относимость определенных категорий дел к ведению различных судов, управомоченных рассматривать соответствующие иски (например, иски с участием физических лиц рассматриваются в судах общей юрисдикции, экономические споры между юридическими лицами рассматриваются в арбитражных судах).
Подсудность - это относимость определенного гражданского дела к ведению конкретного суда, управомоченного рассмотреть его по первой инстанции и принять по нему решение (разрешить дело по существу).
Различают четыре вида подсудности: родовую (предметную) - областной / районный суд, территориальную (местную) - по территории районного суда, договорную - по соглашению сторон выбирается суд и персональную - между судами*(145).
В рассматриваемом вопросе для нас более интересна территориальная подсудность, которая является ключевым параметром при предъявлении иска о взыскании задолженности:
- иск по общему правилу предъявляется по месту нахождения должника (ответчика);
- соглашением между сторонами может быть установлена договорная подсудность (например, по месту нахождения взыскателя, филиала взыскателя или в определенном суде), кроме случаев, отнесенных к исключительной подсудности;
- ряд исков в обязательном порядке направляются в определенный суд (исключительная подсудность, например, иски о правах на недвижимое имущество);
- иск при альтернативной подсудности может быть подан в суд по выбору истца (например, по спорам о защите прав потребителей).
Выбор суда для взыскателя, как правило, возможен в виде установления договорной или третейской подсудности*(146) либо выбора между двумя ответчиками (должниками), либо иными способами, часть из которых описана далее, причем выбор возможен даже между арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Выбор конкретного судьи (или не выбор "неправильного" судьи) также возможен путем предъявления иска во время отпуска "нежелательного" судьи. Однако в основном выбора нет, и остается предъявлять иск по месту нахождения ответчика. Отметим, что исполнительное производство в любом случае будет возбуждено по месту нахождения ответчика или его имущества.
Как выбрать суд, если такая возможность есть?
- По территории расположения - чем ближе суд к месту нахождения стороны, тем меньше времени и денег будет тратить данная сторона на проезд к суду, соответственно, сможет большее время заниматься другими приоритетными делами. Приобретает особую актуальность, если взыскатель с должником находятся в разных регионах. Поэтому целесообразно на этапе заключения договора обращать внимание на место нахождения должника и устанавливать договорную подсудность.
- По "комфортности" рассмотрения дела в суде, определяемой:
- количеством посетителей;
- соблюдением графика рассмотрения дел;
- доступностью секретарей судей;
- наличием Интернет-представительства суда;
- надлежащим порядком организации пропускного режима;
- информативностью стендов.
Так, например, иногда стороны договора выбирали вместо Арбитражного суда г. Москвы (в бытность нахождения на ул. Новая Басманная) Арбитражный суд Московской области, хотя сами не относились к юрисдикции данного суда.
- По личным качествам судей: профессионализм, скорость рассмотрения.
- По апелляции и кассации, в которых будут рассматриваться жалобы на суд первой инстанции.
- По наличию других дел стороны в этом суде.
Арбитраж или общий суд. Маневры с подведомственностью
Все, кто когда-либо сталкивается с судебный системой, так или иначе сравнивают арбитражный суд и суд общей юрисдикции.
Безусловным плюсом арбитражных судов является публичность принимаемых решений: в справочно-правовых системах и на сайтах судов можно с легкостью найти мнение данных судов по тем или иным вопросам (например: "http://www.arbitr.ru/as/pract/ac_prac/"), суд является более прогнозируемым и прозрачным, в связи с чем проще просчитать вероятность принятия решения по аналогичным делам.
Арбитражные суды имеют Интернет-представительства ("http://www.arbitr.ru/as/subj"), на сайтах отражается состояние дел ("http://www.arbitr.ru/bras"), в зданиях введены системы поиска дел, стенды содержат много полезной информации.
Таким образом, арбитражный суд смог сделать очень важный шаг в построении коммуникативного процесса между правосудием и спорящими сторонами, что позволяет существенно оптимизировать процесс доступа к правосудию.
Другой вопрос - какие решения принимает суд? Информационная открытость порой создает предпосылки для трансляции не только корректных, но и неправильных, по мнению большинства юристов, решений. И не только по мнению юристов - сама судебная практика часто противоречива.
Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 29 мая 2006 г. N Ф04-3045/2006(23728-А27-40)(22876-А27-40) указано: "...является правильным вывод суда, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной" (выделено мной. - М.С.).
Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Уральского округа от 11 марта 2008 г. N Ф09-1254/08-С2.
Однако в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 февраля 2009 г. N А53-7514/2008-С5-44 осторожно делается вывод о том, что указанные выше документы являются основанием для признания долга безнадежным.
Для разрешения указанной ситуации понадобилось вмешательство ВАС РФ, который в Определении от 7 марта 2008 г. N 2727/08*(147) подтвердил, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания является основанием для признания дебиторской задолженности безнадежной.
Если представить, сколько штрафов налоговая инспекция выставила до выхода данного разъяснения, в том числе ввиду постановлений судебных органов, то ясно будет видно несовершенство судебной системы и российского законодательства. Суды не могут подменять законодателя и считать себя законом, однако должны придерживаться определенного здравого смысла и решать вопросы по "духу" права, если закон не содержит четких разъяснений.
В связи с этим постановления федеральных арбитражных судов "проблемных" округов*(148) скорее всего будут определяющими для судов первых и апелляционных инстанций данных округов.
Суды общей юрисдикции пока в подобных объемах разъяснений не дают, поэтому районный суд каждый раз может решить вопрос по-разному. К проблемам общих судов можно отнести длительность судебного производства (в 2008 г. в судах общей юрисдикции от трех месяцев до года рассматривалось 6,7% дел, больше года рассматривалось около 1% дел, что в сумме в абсолютном значении составило 193,9 тыс. дел*(149). Отметим, что в арбитражных судах в первой инстанции за тот же период с нарушением сроков рассмотрено 7,4% или 72,1 тыс. дел*(150)), несоблюдение сроков подготовки решений (решение готовится до месяца), частые отказы в приеме исковых заявлений по ненадлежащим основаниям, делопроизводство (порой теряются повестки, не сшиваются дела), непростой порядок приема населения. Например, в Москве прием осуществляется два раза в неделю и зачастую одновременно с рассмотрением дел, не говоря уже о требованиях принести бумагу и конверты для отправлений.
В некоторых регионах всех заявителей кассационных жалоб приглашают на 9.00 и только потом распределяют по времени, а в худшем случае - всех собирают в большом зале и последовательно рассматривают дело каждого в присутствии всех, хотя очевидно, что можно сразу организовать время рассмотрения дела и не заставлять людей терять время. Выступать же в присутствии 50 человек для "обычного человека" лишь препятствие для надлежащего изложения вопроса, не говоря уже об обсуждении частных тем в публичном порядке.
Известны случаи, когда судебный процесс в общем суде проходил раньше времени, указанного в повестке, когда судья не рассматривал дело при отсутствии других дел в этот день, когда в реквизитах госпошлины, вывешенных на стенде, присутствовала ошибка.
Подобные казусы также случаются и в арбитражных судах, но реже. Отметим, что названы только признаки слабого "менеджмента" организации деятельности судов, проблемы "коммуникаций" и доступа к правосудию. Все это решаемо на уровне управленческих решений, оптимизации и упорядочивания деятельности, некоей популяризации судов и судебных приставов, проведения комплекса мероприятий по исключению проблем доступа и, соответственно, негативного отношения и пр. Профессионализм судей может являться темой отдельного исследования.
Вместе с тем большинство судов общей юрисдикции сейчас также имеют Интернет-представительства: каждый суд можно найти в справочнике на сайте государственной системы "Правосудие": "http://www.sudrf.ru/index.php?id=300". Однако в нем не содержится вся необходимая информация, например, нет информации о реквизитах для уплаты государственной пошлины. Статистика судов общей юрисдикции представлена на сайте Судебного департамента Верховного Суда РФ: "www.cdep.ru".
По нагрузке на судей: в арбитражном суде субъекта Федерации в среднем 51 дело на одного судью в месяц, по судам общей юрисдикции сводной статистики автором не найдено*(151).
Плюсы и минусы есть в каждой системе судов: если не устраивают данные суды, есть возможность перенести дело в третейские суды, обратиться к медиаторам, а лучше решить дело миром. Каждый практик определяет этот вопрос для себя самостоятельно. Очевидно одно - несовершенство законодательства с той же степенью несовершенства попадает и в решение судом практических ситуаций.
Итак - можно ли изменить подведомственность дела?
Арбитражные суды рассматривают споры между организациями, общие суды - споры между гражданами. Споров между арбитражным судом и судом общей юрисдикции по большому счету быть не должно, но и запрета, как в случае с подсудностью, на споры между этими судами нет.
В рамках темы нас более всего интересует вопрос: можно ли предъявить иск к должнику, неважно, юридическому или физическому лицу, по выбору - в общий или арбитражный суд? И более того - "рассмотреться" в нем?
Как ни странно, правила о подведомственности позволяют это сделать, естественно - при определенных допущениях.
Принципиальным решением вопроса с подведомственностью является передача дела в третейский суд, о чем подробно написано в параграфе 4.2 книги.
Если же говорить о выборе между общим и арбитражным судом, то приведем, пожалуй, единственный вариант выбора: это наличие у взыскателя двух солидарных должников, причем одного - юридического, другого - физического лица. Например, заемщиком является юридическое лицо, его поручителем - генеральный директор.
В соответствии со ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности. Это означает, что взыскатель в этом случае может предъявить иск в трех вариациях:
- только к должнику - физическому лицу: в суд общей юрисдикции;
- только к должнику - юридическому лицу: в арбитражный суд;
- к обоим должникам совместно: в суд общей юрисдикции.
Если с первыми двумя случаями все в целом понятно, то с третьим случаем на практике возникают проблемы. Суды общей юрисдикции часто отказывают в приеме таких исков (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ: заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке) либо даже возвращают такие иски (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ: дело неподсудно данному суду) и направляют истца в арбитражный суд.
Разумеется, в данном случае следует обжаловать данное определение, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ, где предусматривается подведомственность дел с участием граждан и организаций судам общей юрисдикции. Кроме того, ч. 4 ст. 22 ГПК РФ предусмотрено, что при обращении в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, другие - арбитражному суду, если разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции.
Вышестоящие суды, например, Московский городской суд, уже давно отменяет подобные незаконные определения.
Вместе с тем при отсутствии обжалования данного определения либо в случае отказа вышестоящего суда в удовлетворении такой частной жалобы возможна патовая ситуация. Арбитражный суд, в который обратится истец, также не примет данное дело к рассмотрению, поскольку ч. 2 ст. 27 и прочими нормами АПК РФ не предусмотрено рассмотрение данной категории дел с участием в качестве стороны граждан. В этой ситуации придется вначале предъявить иск к должнику - юридическому лицу, затем - к поручителю, что существенно нарушит интересы истца, который потеряет время, оперативность и понесет дополнительные расходы. Однако, продолжая развивать данный пример, можно вывести возможности маневра в вопросах подведомственности. При наличии основного договора с юридическим лицом и договора поручительства с физическим лицом кредитор фактически вправе выбирать между рассмотрением дела в арбитражном суде и в суде общей юрисдикции. То есть если кредитор заинтересован рассмотреть дело в арбитражном суде - в иске ответчиком указывается только юридическое лицо, а с поручителя взыскание откладывается и в дальнейшем не представляет особой сложности ввиду подтверждения долга в арбитражном суде. Если более интересно рассмотреть дело в суде общей юрисдикции, должник и поручитель указываются соответчиками, и истец идет в суд общей юрисдикции.
Использование запрета споров о подсудности для принятия дела "правильным" судом
Зададимся вопросом - кто рассмотрит спор между Арбитражным судом г. Москвы и Арбитражным судом Вологодской области? Сложно даже вообразить, как будут судиться эти суды, кто возьмется представлять их интересы, сколько ходатайств и заявлений они подадут и хитростей покажут. К счастью или к несчастью, споры о подсудности запрещены.
Можно ли как-то использовать ч. 4 ст. 33 ГПК РФ и ч. 4 ст. 39 АПК РФ, которые запрещают споры о подсудности между судами в работе с проблемной задолженностью? Например, в целях получения желаемой подсудности и рассмотрения в желаемом суде? Сложно, но в принципе возможно.
В процессуальной науке в рамках споров о подсудности выделяют:
а) положительное пререкание - спор, характеризующийся тем, что каждый из судов считает, что дело подсудно именно ему. При положительном пререкании дело рассматривает тот суд, который раньше возбудил дело (соответственно, у второго установлена обязанность возвратить иск на этапе предъявления (п. 5 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ) либо оставить без рассмотрения на этапе рассмотрения дела (абз. 5 ст. 222 ГПК РФ));
б) отрицательное пререкание - спор, характеризующийся тем, что каждый из судов считает, что дело ему неподсудно. Отрицательное пререкание процессуальный закон прямо исключает: дело, направленное из одного суда в другой, должно быть принято к рассмотрению судом, в который оно направлено*(152).
Отметим, что в статьях о запрете споров о подсудности речь идет о спорах "внутри" соответствующих систем судов, т.е. ГПК РФ запрещает споры между федеральными судами общей юрисдикции, мировыми судьями, АПК РФ запрещает споры между арбитражными судами. Ситуация с непониманием между общими и арбитражными судами - это уже вопрос подведомственности, где такого запрета нет.
Приведем пример использования данного запрета в целях изменения подсудности - рассмотрение иска об обращении взыскания на предмет ипотеки (заложенное недвижимое имущество) судом общей юрисдикции*(153).
В суде общей юрисдикции разъяснения о подсудности дел, связанных с обращением взыскания на предмет ипотеки, нет (как в арбитражном суде), в связи с чем суды общей юрисдикции, например, в Иркутске, Казани, Оренбурге, Уфе, Новосибирске рассматривают такие иски по месту нахождения предмета ипотеки, а суды в Ульяновске, Самаре, Перми направляют подобные дела по месту жительства ответчиков. В Ульяновске вообще известен случай, когда после возврата иска по месту нахождения предмета ипотеки кредитор обратился в суд по месту нахождения ответчика, который, в свою очередь, возвратил иск по месту нахождения предмета ипотеки.
"Страдают" от данной неопределенности именно кредиторы, которым по большому счету все равно, куда направлять подобный иск, главное, чтобы была определенность.
В случаях с исками по ипотеке возможны два решения:
1. Сразу обратиться в суд по месту нахождения предмета ипотеки (назовем его условно "правильный" суд), получить возврат иска и долго и безуспешно обжаловать его.
2. Обратиться в суд по месту жительства должника (назовем его условно "неправильный" суд), "добиться" получения от проблемного суда определения о неподсудности дела данному суду и смело обратиться в "правильный суд", который будет обязан его принять, поскольку споры о подсудности запрещены. Этот "прием" построен на том, что, к сожалению, суды зачастую возвращают иск не потому, что считают это правильным, а потому, что хотят услышать мнение вышестоящей инстанции, завалены другими делами и пр.
Конечно, мы не говорим о случаях, когда проще согласиться с судом и не обжаловать. Это, пожалуй, тоже вариант, если не влечет существенных рисков и расходов, связанных с территориальной удаленностью суда, "проблемностью" суда, системностью решения для многих исков и пр.
Поручительство и подсудность
Согласитесь, если Вам не повезло и каждый раз Ваши дела рассматривает определенный "проблемный судья", то в итоге появляется мысль об изменении подсудности. Аналогичная мысль, пожалуй, возникает, если Ваш должник меняет место нахождения на Владивосток, а Ваша организация находится в Калининграде.
Практике известны случаи активного изменения подсудности, когда кредитор путем заключения с неким поручителем договора поручительства и указания поручителя соответчиком основного должника приобретает формальное право предъявления иска по месту нахождения данного поручителя.
Заключение договора поручительства не требует получения согласия должника.
Поручительство - это способ обеспечения исполнения обязательства должника, при котором поручитель, если иное не предусмотрено договором, отвечает перед кредитором солидарно.
А при солидарной ответственности кредитор вправе обратиться как к обоим должникам вместе, так и по отдельности, как по месту жительства должника, так и поручителя, что установлено как в гражданском, так и в гражданско- и арбитражно-процессуальном законодательстве.
Подобные дела в ряде случаев получили оценку и высших судебных инстанций. Примечательно Определение ВАС РФ от 30 января 2007 г. N 14880/06*(154):
"...Судами установлено, что между ООО "Сервисполимер" (арендодатель) и ООО "БиНОРД" (арендатор) заключен договор аренды от 01.10.2004 N 13, в соответствии с которым арендодатель предоставил арендатору в аренду недвижимое имущество (склад и офис) общей площадь 7400,7 кв.м.
В обеспечение исполнения обязательств арендодателя перед арендатором, ООО "БиНОРД" подписал с ООО "Стальтехнология" (поручитель) договор поручительства от 02.10.2004 N 02-4, по условиям которого поручитель несет солидарную ответственность с ООО "Сервисполимер" за надлежащие исполнение последним обязательств по договору аренды от 01.10.2004 N 13 в размере 100 000 рублей.
В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что оспариваемый договор поручительства от 02.10.2004 N 02-4 является ничтожной сделкой, так как целью его заключения являлось лишь изменение подсудности спора, в случае повреждения или утраты имущества, принадлежащего арендатору.
Давая правовую квалификацию договору поручительства от 02.10.2004 N 02-4, суды признали, что его условия соответствуют требованиям параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Ввиду недоказанности истцом обстоятельств, свидетельствующих о том, что оспариваемая сделка была заключена сторонами с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, судами сделан вывод о необоснованности его требований со ссылкой на отсутствие правовых оснований для ее признания ничтожной.
Также судами были отклонены доводы истца о ничтожности оспариваемого договора ввиду его мнимости, поскольку, оценив представленные сторонами доказательства с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что договор поручительства от 02.10.2004 N 02-4 исполнен сторонами, так как ООО "БиНОРД", ввиду утраты имущества, находящегося в арендуемых им помещениях, обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском о солидарном возмещении арендодателем и поручителем ущерба, причиненного ему пожаром. Ввиду реального исполнения сторонами договора поручительства от 02.10.2004 N 02-4 у суда отсутствовали основания квалифицировать спорную сделку как мнимую..." (выделено мной. - М.С.).
Таким образом, доказать мнимость или притворность договора поручительства в этом случае очень проблематично, однако, по нашему мнению, определенное злоупотребление правом в случае недобросовестного использования данного способа имеет место быть, в связи с чем риск отказа в судебной защите по ст. 10 ГК РФ или неблагоприятных последствий по ст. 111 АПК РФ и ст. 99 ГПК РФ остается.
В заключение следует отметить, что вопросы выбора и изменения подсудности и подведомственности, безусловно, важны, однако при излишнем увлечении данной тематикой возникает риск, что составлению грамотного иска будет уделено меньшее внимание, что само по себе гораздо хуже, чем выбор "оптимального" суда. Всему должно быть уделено достаточное внимание, при этом следует помнить об определенных социальных принципах взыскания задолженности*(155) и недопустимости злоупотребления правом.
4.4. Приказное (упрощенное) и исковое производство: коротко об известном
                                Просто    невероятно,     как      сильно
                                могут повредить   правила,   едва  только
                                наведешь во всем слишком строгий порядок.
                                                         Георг Лихтенберг
Помимо выбора суда, есть определенный выбор между приказным (упрощенным) и исковым производством, в каждом из которых есть плюсы и минусы.
В суде общей юрисдикции есть приказное и исковое производство.
Плюсы приказного производства:
- государственная пошлина с заявлений о выдаче судебного приказа составляет 50% от "обычной" государственной пошлины;
- судебный приказ по существу заявленного требования выносится в течение пяти дней со дня поступления заявления о вынесении судебного приказа в суд;
- судебный приказ выносится без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений;
- судебный приказ является одновременно исполнительным документом и приводится в исполнение в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений;
- на судебный приказ не распространяется ограничение по взыскиваемой сумме - он может быть выдан при долге как на несколько рублей, так и в несколько миллионов рублей.
Минусы приказного производства:
- судья отменяет судебный приказ, если от должника в 10-дневный срок поступят формальные возражения относительно его исполнения. В определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заявленное требование им может быть предъявлено в порядке искового производства. Копии определения суда об отмене судебного приказа направляются сторонам не позднее трех дней после дня его вынесения;
- отсутствие права заявлять о принятии обеспечительных мер.
Плюсы искового производства:
- возможность заявления обеспечительных мер;
- невозможность отмены решения только по формальному заявлению ответчика.
Минусы искового производства:
- долгий срок рассмотрения (от 2 до 6 месяцев).
Рассматривают данные дела:
- мировые судьи рассматривают дела о выдаче судебного приказа, а также исковые заявления о взыскании задолженности, сумма которой не превышает 100 тыс. руб.*(156);
- районные суды рассматривают исковые заявления о взыскании задолженности, превышающей 100 тыс. руб.*(157)
В арбитражном судопроизводстве*(158) установлена процедура упрощенного производства. Однако в арбитражном суде упрощенный порядок не совсем удобен для заявителя, поскольку требования истца должны носить бесспорный характер (т.е. иск фактически должен быть признан должником) или быть заявлены на незначительную сумму (по искам к юридическим лицам - на сумму до 20 тыс. руб., по искам к индивидуальным предпринимателям - на сумму до 2 тыс. руб.).
4.5. Обеспечительные меры: виды, условия принятия, судебная практика
                                          Неудачи получаются в результате
                               страха, покоя, изнеженности и беспечности.
                                          Устранение   страха     создает
                               уверенность и изобилие.
                                          Встаньте и  вооружитесь,  пусть
                               слабые получают милостыню!
                                                                Генри Форд
Если бы Вы жили в Англии в XVI в. и были бы должником, то во избежание ареста за то, что Вы не уплатили долги, Вам следовало бы не выходить из дома: должника нельзя было арестовывать в его доме. В наше время арестовать должника за невозврат долгов в большинстве случаев невозможно: гражданские и процессуальные правоотношения прямо такой меры обеспечения возврата долга не содержат, а уголовное преступление совершают все же только небольшой процент должников, хотя идеи о возврате в Россию "долговых ям" периодически появляются.
Чтобы исполнительный лист не оказался лишь листком бумаги и время на судебное производство не было потрачено зря, необходимо не допустить продажи должником своего имущества.
В параграфах 2.4, 3.7, 5.4 подробно описано, как искать имущество должника. Итак, имущество найдено, на руках список наименований: автотранспортное средство, нежилое помещение. Что с этим списком делать дальше?
В общем процесс принятия обеспечительных мер*(159) выглядит так:
1. Выявляются идентифицирующие признаки имущества (наименование, марка, местоположение, площадь, дата регистрации и пр.). На практике известны случаи, когда при отсутствии данных об имуществе заявлялось и удовлетворялось заявление об аресте "всего" имущества, принадлежащего должнику, в пределах суммы исковых требований.
2. Выявляются доказательства отсутствия иного имущества у должника, "увод" имущества и прочие обстоятельства, которые свидетельствуют или могут свидетельствовать о том, что решение суда не будет исполнено, если не принять обеспечительных мер.
3. Подготавливается заявление о принятии обеспечительных мер. Пример такого заявления приведен в Приложении 4. Суд может принять обеспечительные меры по заявлению любого лица, участвующего в деле, а не только по заявлению истца.
4. Заявление предъявляется в суд - одновременно с иском или в ходе рассмотрения дела, а в арбитражном процессе - и до подачи иска (предварительные меры)*(160).
5. Обеспечительные меры допускаются во всяком положении гражданского дела (на любой стадии арбитражного процесса), в том числе судами апелляционных, кассационных, надзорных инстанций.
6. Судья или суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков.
7. Заявление рассматривается без вызова в суд сторон.
8. В случае если суд удовлетворяет заявленные меры, выносится определение, выдается исполнительный лист.
9. По принятым мерам возбуждается отдельное исполнительное производство. Данные меры сохраняют силу до исполнения решения суда.
10. Ответчик после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано, вправе предъявить к истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами по обеспечению иска, принятыми по просьбе истца. Третьи лица, имущество которых по ошибке арестовано, также могут предъявить иск об исключении из описи и возмещении убытков.
При этом взыскателю необходимо проконтролировать исполнение этих мер приставом. Данного рода исполнительные листы подлежат немедленному исполнению (ст. 142 ГПК РФ, ст. 96 АПК РФ). На практике известны случаи, когда после предъявления приставу исполнительного листа и прошествии некоторого времени оказывалось, что пристав не арестовал данное имущество, поскольку должник представил документы об отчуждении имущества годом ранее третьим лицам (о последствиях "увода" имущества и уголовной ответственности за действия в отношении арестованного имущества см. в параграфах 3.7, 5.11), либо за время "бездеятельности" пристава или, возможно, по договоренности с ним должник успевал распорядиться имуществом иным образом.
Обеспечительными мерами по ГПК РФ (ст. 139-146) и АПК РФ (ст. 90-100) могут быть:
- Наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц (по АПК РФ выделен отдельно арест денежных средств). Например, арест машины, квартиры, нежилого помещения, денежных средств (в том числе находящихся на счетах в банках). Арест предусматривает невозможность распоряжаться данным имуществом. Отметим, что арест квартиры предполагает невозможность регистрации в данной квартире кого-либо, в связи с чем целесообразно определение об аресте квартиры помимо ФРС направлять также в ДЕЗы, паспортные столы и пр. Арест накладывается и на заложенное в пользу иных лиц имущество, что делает невозможным внесение изменений в договор залога, однако при продаже с торгов такого имущества залог сохраняется. Вместе с тем арест нарушает права залогодержателя, так как лишает его возможности обратить взыскание на предмет залога и реализовать в установленном законом порядке до снятия ареста*(161).
- Запрещение ответчику совершать определенные действия (по АПК РФ - только касающиеся предмета спора, т.е. касающиеся просительной части иска). Например, может быть установлен запрет на проведение общего собрания, если в иске каким-то образом оспаривается правомочность данного состава*(162), запрет эксплуатации спорного имущества, запрет передавать предмет третьему лицу.
- Запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства.
- Приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи). Реализация предполагает определенную стадию исполнительного производства, на которой имущество описано, арестовано и передано организации, осуществляющей торги.
- Приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке (по АПК РФ - только если взыскание по исполнительному документу производится в бесспорном (безакцептном) порядке).
По АПК РФ также есть следующие меры:
- Возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества.
- Передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу. Очень актуальная мера для принятия мер по заложенному имуществу, например, при обращении взыскания на автомобиль целесообразно оставлять данный предмет залога на хранении на стоянке залогодержателя. В противном случае автомобиль может быть продан, сдан на запчасти, передан в ломбард, и в дальнейшем поиск автомобиля будет затруднен или невозможен.
Отметим, что данный перечень - открытый. Заявитель может в зависимости от обстоятельств дела просить принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям обеспечения иска. Кроме того, судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска.
Обратим внимание на такой актуальный для кредитора способ обеспечения в арбитражном процессе (гражданский процесс таких мер не предусматривает), как предварительные обеспечительные меры (ст. 99 АПК РФ), направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска:
- заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя;
- при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов.
Документы, подтверждающие предоставление встречного обеспечения, должны, безусловно, свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении, т.е. Простого письма руководителя взыскателя о гарантии возмещения убытков недостаточно - необходим реальный способ обеспечения возмещения убытков*(163).
Основания для принятия обеспечительных мер
"Проблема" в том, что принятие обеспечительных мер - это право суда, а не обязанность. Практика арбитражных судов ранее складывалась отрицательно: судьи пользовались своим правом и отказывали в принятии обеспечительных мер по самым разным причинам, одной из которых, возможно, являлась относительная "безрисковость" для судьи отказа, тогда как принятие мер влекло и арест не принадлежащего стороне имущества, и обжалование, и отмену акта. Нередко на вопрос: "Арестуете?" судья, не глядя в документы, говорил: "Не арестую". Практика общих судов по данному вопросу, по нашему мнению, более положительна.
В соответствии со ст. 139 ГПК РФ, ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются при следующих условиях:
- если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. В частности, следует доказать факты "увода" имущества, факты отсутствия иного имущества, на которое может быть наложено взыскание, факты иного недобросовестного поведения ответчика;
- только в арбитражном процессе добавляется самостоятельное основание - меры принимаются для предотвращения причинения значительного ущерба заявителю;
- меры должны быть соразмерны требованиям. Для доказательства соразмерности может быть представлена примерная оценка арестовываемого имущества должника.
Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества.
В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.
Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"*(164) внесло определенную ясность в процедуру принятия обеспечительных мер. ВАС РФ предписал судам учитывать:
- разумность и обоснованность требования о принятии мер;
- вероятность причинения заявителю значительного ущерба при непринятии мер;
- обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;
- предотвращение нарушения публичных интересов, интересов третьих лиц.
Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ*(165).
Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ. Арбитражный суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.
При принятии обеспечительных мер судом выдается исполнительный лист. Копии определения об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, а также в зависимости от вида принятых мер в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него.
Отмена обеспечительных мер
В соответствии с ч. 1 ст. 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело. В отличие от положений АПК РФ в соответствии с ч. 1 ст. 144 ГПК РФ обеспечение иска может быть отменено тем же судьей или судом по заявлению лиц, участвующих в деле, либо по инициативе судьи или суда.
Указанное означает, что отмена мер:
- возможна лишь по ходатайству лиц, участвующих в деле. Если взыскатель или заявитель не привлечены к участию в деле, то в отмене мер может быть отказано по процессуальным основаниям;
- по АПК РФ может быть произведена любым судом, по ГПК РФ - только тем же судом;
- по ГПК РФ может быть произведена по инициативе самого суда.
4.6. Подготовка документов в суд, решение проблемы отсутствия ряда документов, надлежащая форма документов, оформление доверенности, уплата государственной пошлины
                                 Начав беседу с обстоятельного  изложения
                                 точки зрения вашего  оппонента,  вы  тем
                                 самым выбиваете почву у него из-под ног.
                                                              Андре Моруа
Древние славяне пользовались палочками вместо расписок. Положим, взял сосед у соседа в долг 4 мешка зерна. Он обстругивает небольшую палочку и делает на ней четыре зарубки. Чтобы придать такой расписке законченный вид, он должен ее расколоть на две половинки - одну отдать соседу, другую оставить себе.
В наши времени для того, чтобы подтвердить наличие долга, взыскатель обязан приложить к исковому заявлению документы в соответствии со ст. 132 ГПК РФ, ст. 126 АПК РФ, цель которых - подтвердить наличие:
- обязательств между сторонами;
- неоплаченного долга (неисполненного обязательства);
- права требовать принудительного возврата задолженности.
В предмет доказывания входит установление обстоятельств материально-правового характера, т.е. реальных обстоятельств, а также тех, которые перечисляются в норме материального права (законе) и необходимы для ее применения. Причем последнее играет ключевую роль - например, если в законе указано о необходимости подписания сторонами передаточного акта, то следует представить передаточный акт.
Поэтому взыскатель должен определить круг доказательств, в большей степени исходя из диспозиции нормы закона, актов судебного толкования и сложившейся судебной практики.
К доказательствам могут относиться:
- договоры поставки, оказания услуг, кредитные договоры, договоры подряда, залога, поручительства (основание для возникновения обязательств);
- документы, подтверждающие передачу товара, выдачу кредита (накладные, платежные поручения, мемориальные ордеры, акты приема-передачи товара, сдачи-приемки работ и услуг);
- выписки со счетов, подтверждающие движение денежных средств;
- акты сверки задолженности;
- претензии, требования о полном досрочном истребовании долга, переписка с должником;
- документы, подтверждающие направление необходимых извещений, претензий.
Все эти документы должны храниться у взыскателя - это одна из задач профилактики возникновения проблемной задолженности. Получение учредительных документов должника, бухгалтерского баланса, документов по имуществу контрагента, если это необходимо, например, для принятия обеспечительных мер или уточнения адреса места нахождения, подробно описано в параграфах 2.4, 3.7, 5.4.
Проверка документов, устранение пороков сделки, отсутствие документов
После сбора всех необходимых документов осуществляется их проверка на предмет отсутствия обстоятельств, которые могут повлечь неблагоприятные последствия при рассмотрении иска, соответствия документов требованиям действующего законодательства РФ, в частности:
- корректность и полнота определения предмета договора;
- согласование сторонами существенных условий договоров, заключенность договоров, соблюдение требований по государственной регистрации;
- надлежащая форма документов (письменная, нотариальная);
- наличие оригиналов документов;
- достаточности полномочий лица, подписавшего договор на основании доверенности;
- комплектность документов (перечень должен быть необходимым и достаточным);
- корректность оформления документов (отсутствие подчисток, приписок, не подписанных страниц);
- наличие разрешений органов управления должника и взыскателя, разрешений и согласий, требуемых в соответствии с действующим законодательством (например, согласие супруга);
- факт получения должником исполнения от кредитора.
Отметим, что первичный документ, не содержащий всех необходимых реквизитов (например, накладная составлена не по форме), может быть предъявлен в суд и оценен судом по его существу, а не форме. Однако к договорам, в которых отсутствуют существенные условия, не соблюдены требования к форме или регистрации, или по которым не получено одобрение (согласие), следует относиться иначе: такой договор может быть признан по иску другой стороны недействительным.
Вместе с тем, если обнаружено, что договор имеет подобный порок, то и это не является глобальной проблемой, как воспринимается многими юристами. Отнюдь нет - признание договора недействительным влечет для сторон лишь обязанность возвратить все в первоначальное положение, т.е. должник будет обязан вернуть кредитору товары, услуги и пр., а если это невозможно сделать в натуре, то - деньги. Таким образом, достигается почти тот же эффект, что и взыскание задолженности.
Конечно, в случае с недействительностью кредитного договора теряется возможность получить проценты за пользование деньгами, и в ряде случаев сам кредитор должен будет возвращать уплаченные сверх суммы основного долга должником проценты (т.е. если основной долг уже погашен, а кредитор требует только проценты - ситуация достаточно редкая). Однако основную сумму кредита в этом случае вернуть можно.
Сделку можно и "спасти". Например, актуален поиск переписки, подтверждающей согласование обеими сторонами существенных условий договора - этого может быть достаточно для устранения порока сделки. Сделка, не получившая предварительного одобрения органов управления, как правило (но не всегда), может быть одобрена последующим одобрением. Наконец, обязательство по возврату денег может быть переоформлено по различным схемам в иное обязательство, например, в вексель, т.е. в ничем не обусловленную обязанность оплатить сумму денег*(166), или в заем.
Бывают ситуации, когда часть документов, в том числе существенных, таких как расписка в получении денег, акт сдачи-приемки работ, одобрение крупной сделки, по каким-либо причинам отсутствует в принципе или потеряна (по недосмотру исполнителя, ввиду отсутствия надлежащей договорной работы, делопроизводства), что может повлечь отказ во взыскании долга.
Отметим, что суд вправе запросить эти документы, даже если вторая сторона об этом не заявит. Часть 1 ст. 64 АПК РФ предполагает установление судом не только тех обстоятельств, которые обосновывают требования и возражения лиц, участвующих в деле, но и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.
Данную ситуацию необходимо разрешать следующим образом:
1. Исследовать вопрос, насколько обязательно составление такого документа. В ряде случаев составление документа в принципе не является обязательным в соответствии с законодательством (или является обязательным, но не препятствует взысканию долга). Например, протокол согласования договорной цены по договору подряда для взыскания долга не обязателен при наличии цены в самом договоре.
2. Предпринять попытки по поиску документов, в частности, через суд запросить у федеральной регистрационной службы, выявить сотрудников, которые работали с договором, и уточнить у них, предположить места, где может находиться договор (например, у аудиторов, в налоговой инспекции). У должника прямо запрашивать документы не рекомендуется: не стоит сообщать ему об имеющихся проблемах.
3. Обеспечить наличие иных документов, косвенно подтверждающих необходимые обстоятельства или подменяющих по статусу основные документы. Естественно, в этом случае степень юридической защиты будет существенно снижена, поскольку все доказательства должны отвечать требованиям допустимости (обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами) и относимости (обстоятельства должны иметь значение для дела). Однако по практике:
- утерянный договор банковского счета может быть заменен на совокупность документов - заявление клиента (оферта) и согласие банка (акцепт), что будет считаться заключением договора;
- вместо акта приема-передачи товара предоставляются накладные на товар;
- свидетельство о праве собственности заменяется на выписку из ЕГРП;
- переписка между сторонами при спорных вопросах в толковании договора или в отсутствие документов подтверждает те или иные факты;
- вместо протокола одобрения крупной сделки рассматриваются варианты квалификации последующих действий как последующее одобрение сделки, например, одобрение бухгалтерской отчетности на годовом собрании, принятие исполнения.
4. Продумать иные способы защиты права, например, при отсутствии кредитного договора предлагается доказывать фактическое получение денежных средств по выписке со счетов банка и взыскивать денежные средства как неосновательное обогащение должника.
В любом случае юридической службе следует довести риски и возможные решения до руководителя в целях принятия решения, исключения подобных случаев в дальнейшем и корректировки документооборота.
Форма документов, прилагаемых к иску
На практике в виде оригинала в суд предоставляется лишь иск, расчет, документ об уплате государственной пошлины и доверенность (т.е. то, что необходимо по процессуальному законодательству в виду оригиналов).
Остальные документы представляются в виде копий, заверенных представителем истца, в целях исключения риска утери документов. При этом вписывается стандартная фраза о том, что оригиналы документов или надлежащим образом заверенные копии будут представлены на судебное заседание.
Зачастую подлинники документов представить невозможно - не только потому, что они отсутствуют, а потому, что слишком "опасно", либо это требует несоразмерных усилий и затрат. Например, запрос оригинала ценной бумаги на предъявителя, которая хранится в специализированном депозитарии, хотя и возможен, но очень рискован для взыскателя: потеря такого документа грозит отказом в удовлетворении иска, годами уголовного преследования и восстановления прав по ценной бумаге.
В соответствии с ч. 2 ст. 71 ГПК РФ письменные доказательства представляются в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются только тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию.
Вместе с тем собственно законом обычно не предусмотрена обязанность представления оригиналов документов, которые прилагаются к иску: договоров, накладных, мемориальных ордеров. Таким образом, в большинстве случаев достаточно представления в суд надлежащим образом заверенной копии, т.е. заверенной нотариально самой стороной, сторонами, банком и пр.
ВАС РФ в Определении от 10 ноября 2008 г. N 13936/08*(167) указал: "Верность копии может быть засвидетельствована нотариально либо организацией, издавшей документ".
Суд одного из округов также установил: "Частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Таким образом, по смыслу указанной нормы заверение копий документов, исходящих от юридического лица, должно осуществляться подписью руководителя или иного уполномоченного на это учредительными документами лица с проставлением печати этого юридического лица"*(168).
Ряд документов по сложившейся практике представляется в виде выписок, заверенных копий - протоколы собрания акционеров, выписки из реестра акционеров, выписки по счету, доверенности.
Все документы, оформляемые организацией, - протоколы, приказы, распоряжения достаточно заверять самой организацией: споров по этому вопросу, как правило, нет. Единственно, для юриста взыскателя целесообразно в доверенность включать полномочие по заверению от имени организации копий документов.
Часть документов истец представить не может, поскольку их у него нет и быть не может. Например, договоры основания приобретения ответчиком заложенного имущества, свидетельство о праве собственности залогодателя на предмет залога. Суд вправе запросить эти документы у ответчика.
Кроме того, в силу ч. 2 ст. 68 ГПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. Следует пояснить суду, что спора по документам нет, ответчиком данные документы не оспариваются, в связи с чем у суда нет оснований для запроса подлинников.
Оформление доверенности и уплата государственной пошлины представителем
Помимо общих (представительство в суде) и специальных полномочий (на предъявление иска, подписание мировых соглашений, что в обязательном порядке необходимо отдельно оговаривать в доверенности), рекомендуется включать в доверенность полномочия на:
- подписание акта сверки задолженности;
- заверение копий документов;
- подписание соглашений об установлении начальной продажной стоимости;
- передачу дела в третейский суд;
- установление договорной подсудности;
- оплату государственной пошлины.
В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 29 мая 2007 г. N 118*(169) "Об уплате государственной пошлины российскими и иностранными лицами через представителей" "государственная пошлина может быть уплачена представителем от имени представляемого. Уплата государственной пошлины с банковского счета представителя прекращает соответствующую обязанность представляемого. В платежном документе на перечисление суммы государственной пошлины в бюджет с банковского счета представителя должно быть указано, что плательщик действует от имени представляемого...", "...заявление о возврате излишне уплаченной государственной пошлины также может быть подано представляемым либо его представителем...". С учетом указанного постановления мы рекомендуем следующую формулировку назначения платежа при уплате государственной пошлины представителем:
"Государственная пошлина за рассмотрение иска (наименование) к (наименование). Государственная пошлина оплачена (наименование) от имени истца на основании доверенности. НДС не облагается".
4.7. Исковое заявление о взыскании долга: пошаговые рекомендации к составлению иска, формулировка требований, требование о взыскании процентов по дату возврата основного долга, об обращении взыскания на предмет залога, взыскание с поручителя. Расторгать или нет договор: плюсы и минусы
                                     "Везение"  всегда   лишь   результат
                                     тщательной подготовки, а "невезение"
                                     - следствие разболтанности и лени.
                                                          Роберт Хайнлайн
Судебные процедуры начинаются с предъявления в суд искового заявления о взыскании задолженности с должника.
Иск в гражданском судопроизводстве - это юридическое средство защиты нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса, обращенное к суду требование вынести решение о признании судом субъективного права истца и о присуждении ответчика к совершению определенных действий или воздержанию от неправомерных действий (например, о возврате имущества из чужого незаконного владения, возмещении убытков, устранении препятствий к пользованию имуществом), либо о подтверждении судом наличия или отсутствия определенного гражданского правоотношения между истцом и ответчиком (например, о признании сделки недействительной), либо об изменении или прекращении правоотношения между ними (например, о расторжении брака, договора)*(170).
От того, насколько корректно и профессионально составлен иск и подготовлен представитель взыскателя, зависит успех всего процесса. Если иск содержит исчерпывающие доказательства правоты взыскателя, подтвержденные соответствующими доказательствами, то должнику практически не остается вариантов для убеждения суда в обратном.
Для иска как для процессуального документа важно формальное соблюдение требований к форме и содержанию иска, указанных в ст. 131 ГПК РФ и ст. 125 АПК РФ (наименование суда, истца, ответчика, место нахождения и пр.). При несоблюдении указанных требований суд оставляет исковое заявление без движения до исправления недостатков, что влечет для взыскателя потерю времени.
На практике постоянно возникают дискуссии - каков должен быть объем иска: большой или маленький? Выбор за взыскателем: с одной стороны, судьи тоже люди, и читать двадцатистраничный иск им не так просто, с другой - чем подробнее аргументирован иск, тем больше шансов на его удовлетворение.
Есть еще и тактическая сторона: иски по проблемному делу со многими слабыми местами бывают разгромлены ответчиком уже в первом отзыве, и в этом случае иск не должен сразу раскрывать всех аргументов и правовой позиции истца (как раз отзыв составляется подробно, отражая все обстоятельства, которые есть у должника для отстаивания своей правоты). В этом случае целесообразно предъявить коротенький иск и ждать реакции ответчика.
Однако, если Ваши требования полностью обоснованны и подтверждены доказательствами, иск может быть составлен, исходя из правила: "Ничего лишнего, но все, что необходимо". То есть в иске должны быть указаны все необходимые и достаточные основания для его удовлетворения - исходя не из объема, а из достаточности содержания.
Далее подробно разберем образец иска о солидарном взыскании задолженности с заемщика (юридическое лицо) по кредитному договору и его поручителя (физическое лицо) при одновременном обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки)*(171).
Фрагмент иска N 1
Преамбула
(Указывается наименование и адрес суда)
                      Истец:   ООО "Банк" 1
                               Место нахождения: _________ (индекс),
                               г. Санкт-Петербург, ул. Якубовича, д. 4
                               Адрес для направления корреспонденции:
                               __________ (индекс), г. Москва,
                               Ленинский проспект, д. 5
                               Представитель по доверенности N 125/11
                               от 20.02.2007 г.: Иванов Иван Иванович
                               ____ (индекс), г. Москва,
                               Ленинский проспект, д. 5
                               Тел./факс: (495) 120-12-13,
                               моб. 8-120-111-11-11,
                               Адрес эл. почты: ____________
                 Ответчик 1:   ЗАО "Заемщик"
                               Место нахождения: ____________ (индекс),
                               г. Москва, Измайловское шоссе, д. 120
                 Ответчик 2:   Кузнецов Иван Иванович
                               Место жительства: ______________ (индекс),
                               г. Владивосток, ул. Ленина, д. 44, кв. 11
                               Место нахождения предмета ипотеки:
                               г. Москва, ул. Солоновская, д. 44
                  Цена иска:   166 992 руб. 6 коп.
                  Государственная пошлина: 5269 руб. 92 коп.
Пояснение:
Рассматриваемый иск ввиду наличия ответчиков - физических лиц предъявляется в суд общей юрисдикции.
В представленной выше части иска реализуется 4 из 8 требований к форме иска, поэтому важно правильно ее заполнить. Обратим внимание на следующие моменты:
1. Необходимо указывать адрес суда (часто забывается) и полное наименование суда с указанием города, например, Ленинский районный суд есть практически в каждом городе.
2. Необходимо отдельно выделять адрес для направления корреспонденции, если иск предъявляется филиалом (а не головным офисом) или юридический и фактический адрес истца не совпадают. В противном случае повестки и уведомления могут доходить до истца с запозданием либо не доходить вовсе. В силу ч. 4 ст. 113 ГПК РФ судебные повестки направляются по адресу, указанному представителем.
3. Необходимо указывать не только адрес истца, но и адрес представителя (ст. 131 ГПК РФ).
4. Желательно указывать телефон представителя, что может сэкономить время на пересылку дела по почте, позволит оперативно устранить нарушения "в рабочем порядке".
5. Целесообразно указывать место нахождения предмета ипотеки, если иск подается в суд по месту нахождения недвижимого имущества*(172), - суду будет проще понять, почему иск пришел к нему, а не по месту жительства ответчиков.
6. Цена иска указывается без прибавления к сумме задолженности расходов по государственной пошлине. Госпошлина исчисляется в соответствии со ст. 333.16-333.22 Налогового кодекса РФ. От цены иска в 166 992,06 руб. госпошлина - 3269,92 руб. Для удобства расчета суммы госпошлины по имущественным требованиям в Интернете представлены различные калькуляторы госпошлины, например, по ссылке: "www.sapastandard.ru" можно легко рассчитать размер государственной пошлины по имущественным требованиям. В рассматриваемом случае, помимо требования о взыскании долга, заявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество, что является неимущественным требованием и также подлежит оплате государственной пошлиной (2000 руб.)*(173). Ряд судов и отдельное требование по взысканию процентов "на будущее" (об этом требовании - ниже) признают имущественным требованием, не подлежащим оценке, по которому необходима соответствующая оплата. Иногда государственная пошлина оплачивается "с запасом", когда истец планирует увеличивать сумму долга к дате вынесения решения.
Отметим, что при отказе в удовлетворении части суммы пеней или иных сумм на ответчика возлагаются расходы не по всей государственной пошлине, а пропорционально удовлетворенным требованиям. Оставшаяся часть взыскателю не возмещается.
Фрагмент иска N 2
Название документа, общая часть
Исковое заявление
о взыскании суммы кредита, начисленных процентов
и неустоек и обращении взыскания на предмет ипотеки
22.08.2005 г. между Обществом с ограниченной ответственностью "Банк" (далее - Истец, Кредитор) и ЗАО "Заемщик" (далее - Заемщик, Ответчик 1) был заключен Кредитный договор N К003 от 22.08.2005 г. (далее - Кредитный договор).
В обеспечение исполнения обязательств Ответчика 1 перед Истцом по Кредитному договору между Истцом и Кузнецовым И.И. (далее - Ответчик 2) был заключен договор Поручительства N ____ от ________ г. (далее по тексту - договор Поручительства).
Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В соответствии со ст. 363 ГК РФ, пунктом 1.1 договора Поручительства Ответчик 2 при ненадлежащем исполнении Кредитного договора Ответчиком 1 отвечает перед Истцом солидарно. При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения от всех должников совместно (ст. 323 ГК РФ).
Кроме того, в обеспечение исполнения обязательств по Кредитному договору 23.08.2005 г. был заключен и зарегистрирован в установленном порядке Договор о залоге недвижимого имущества - нежилого помещения по адресу: г. Москва, ул. Солоновская, д. 44, помещение N IV (далее - Предмет ипотеки).
23.08.2005 г. в соответствии с условиями Кредитного договора Ответчику 1 был предоставлен сроком на 5 лет кредит в размере 140 000 (Сто сорок тысяч) рублей.
Факт предоставления кредита подтверждается мемориальным ордером N 0011 от 23.08.2005 г.
Пояснение:
В иске принято выделять предмет и основание.
Основание иска - те фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику. Помимо фактических оснований, различают еще юридические основания, т.е. нормы закона, регулирующие данный вопрос.
Предмет иска - это то, в отношении чего истец просит у суда защиты, т.е. материально-правовое требование истца к ответчику - то, что указывается после слова "прошу" в конце иска. Например: "Прошу взыскать в мою пользу 153 000 рублей".
В первой части иска описываются фактические обстоятельства дела: когда, с кем заключен договор, осуществлена поставка, даются ссылки на подтверждающие документы, на нормы права.
Фрагмент иска N 3
Описание факта неисполнения обязательств
и итоговая часть расчета требований
В соответствии с пп. 3.5, 3.7 Кредитного договора Заемщик обязался возвращать кредит и уплачивать проценты из расчета процентной ставки в размере 17% годовых путем осуществления ежемесячных платежей. За нарушение сроков возврата кредита и/или процентов пунктами 7.1, 7.3 Кредитного договора установлена неустойка в размере 0,5% от суммы просроченного платежа за каждый календарный день просрочки.
В связи с тем, что Заемщик начиная с 1 января 2007 г. не оплачивал ежемесячные платежи, Кредитор, руководствуясь п. 6.1 Кредитного договора, п. 2 ст. 811 ГК РФ, 25 мая 2007 г. предъявил Заемщику требование о полном досрочном исполнении обязательств по Кредитному договору, которое также не было исполнено в установленный договором 14-дневный срок и не исполнено до настоящего времени.
Общая сумма задолженности Ответчика 1 перед Истцом по состоянию на 02.08.2007 г. составила 166 992,06 рублей (Сто шестьдесят шесть тысяч рублей 06 копеек) (расчет прилагается), в том числе:
135 973,13 рублей основного долга (кредита);
11 076,67 рублей процентов за пользование кредитом;
18 928,61 рублей пеней за просроченный к уплате основной долг;
1013,65 рублей пеней за просроченные к уплате проценты.
Кроме того, кредитор имеет право на получение процентов по дату возврата кредита, что установлено п. 3.9 Кредитного договора, п. 2 ст. 809 ГК РФ.
В пп. 1 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке указано, что суд при принятии решения для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должен указать в решении сумму, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению.
В соответствии с п. 2 ст. 809 ГК РФ, п. 3.9 Кредитного договора проценты начисляются по дату возврата кредита включительно.
Таким образом, на сумму основного долга (135 973,13 рублей) после составления расчета, то есть с 03.08.2007 г. и до полного возврата кредита включительно, продолжают начисляться проценты в размере 17% годовых.
Пояснение:
В данном фрагменте приводится описание факта неисполнения обязательств должника - то, что должник не поставил товар, не возвратил кредит, приводятся нормы закона, устанавливающие обязанности должника и права взыскателя, корректно указываются номера пунктов договора, устанавливающего данные обязанности/права.
Расчет требований, как правило, приводится в отдельном документе с указанием математических действий по расчету задолженности. В иске указываются итоговые суммы. Если подписан Акт сверки задолженности, целесообразно указать на признание должником долга в тексте иска.
Фрагмент иска N 4
Описание права обратить взыскание на предмет ипотеки,
ссылка на судебную практику
В связи с неисполнением Заемщиком условий Кредитного договора залогодержатель (Кредитор) в соответствии с п. 6.1 Кредитного договора, п. 1 ст. 50, ст. 51 Закона об ипотеке, ст. 348 ГК РФ вправе обратить взыскание на Предмет ипотеки.
Взыскание на заложенное недвижимое имущество обращается по решению суда (ст. 51 Закона об ипотеке). Суд в силу ст. 54 Закона об ипотеке указывает в решении в том числе способ реализации имущества, на которое обращается взыскание, и определяет на основе соглашения сторон его начальную продажную цену на публичных торгах.
В соответствии с п. 1 ст. 56, ст. 78 Закона об ипотеке способом реализации заложенного имущества установлена продажа с публичных торгов.
Начальная продажная цена заложенного имущества определяется судом на основании ее денежной оценки, согласованной сторонами. Денежная оценка Предмета ипотеки, согласованная сторонами, составляет 200 000 (Двести тысяч) рублей, что определено в п. 1.7 Договора об ипотеке, в связи с чем данная оценка устанавливается в качестве начальной продажной цены Предмета ипотеки. В соответствии со ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями договора и действующего законодательства.
В связи с неисполнением Заемщиком своих обязательств по Кредитному договору Истец обращается в суд за защитой нарушенных прав. В соответствии со ст. 40 ГПК РФ, ст. 322, ст. 323 ГК РФ настоящий иск предъявляется к Заемщику и Поручителю. В связи с тем, что предметом иска является обращение взыскания на недвижимое имущество, настоящий иск в силу установленной ст. 30 ГПК РФ исключительной подсудности подается по месту нахождения недвижимого имущества (согласно разъяснению, данному в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99, заявление об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество должно предъявляться в суд по месту нахождения этого имущества).
На основании изложенного, руководствуясь ст. 309-310, 322, 323, 348, 363, 809, п. 2 ст. 811, ст. 819 ГК РФ, п. 2 ст. 3, ст. 50, 51, 54, 56 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ч. 1 ст. 3, 30, 40 ГПК РФ...
Пояснение:
1. Начальная продажная стоимость предмета залога, с которой будут начинаться торги, обязательно должна быть определена судом. Поскольку не все суды об этом знают, истцу необходимо заявить требование об установлении данной цены. В силу ст. 54 Закона об ипотеке данная стоимость определяется судом на основании соглашения сторон, а при споре - судом. В связи с этим указана ссылка на согласованную сторонами еще при заключении договора об ипотеке стоимость. Конечно, на этом этапе стоимость не была согласована в качестве именно начальной продажной, однако, по практике, при отсутствии возражений данная стоимость судом утверждается в качестве начальной продажной стоимости. (О проблемах определения и дальнейшего изменения данной стоимости подробно описано в параграфе 4.11.)
2. Российская правовая система не является прецедентной, однако суды при рассмотрении дел так или иначе ориентируются на судебную практику, в особенности ВАС РФ и ВС РФ, для соответствующих судов.
В представленном иске приведена практика по подсудности дел об обращении взыскания на предмет ипотеки. Поскольку по этому основанию суды часто возвращают иски, истец заранее разъясняет данный проблемный вопрос для исключения риска возврата иска. В аналогичном порядке целесообразно указывать практику и более подробно пояснять иные спорные вопросы, которые с большой вероятностью могут возникнуть при приеме иска.
3. Перед просительной частью иска указываются ссылки на нормы закона, подтверждающие обоснованность требований взыскателя. Как правило, это общие нормы (ст. 309, 310 ГК РФ) о том, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, и о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства. Также указываются частные нормы, регулирующие конкретные правоотношения (например, при взыскании по кредитному договору - статьи ГК РФ о займе и кредите, при взыскании по договору купли-продажи - гл. 30 ГК РФ).
Фрагмент иска N 5
Требование о взыскании задолженности
Прошу
1. Взыскать солидарно с ЗАО "Заемщик" и Кузнецова Ивана Ивановича в пользу ООО "Банк" сумму в размере 166 992 рублей 06 копеек (задолженность по состоянию на 02.08.2007 г.), в том числе:
135 973,13 рублей основного долга (кредита);
11 076,67 рублей процентов за пользование кредитом;
18 928,61 рублей пеней за просроченный к уплате основной долг;
1013,65 рублей пеней за просроченные к уплате проценты.
Пояснение:
Наиболее важная для суда часть иска - просительная часть (предмет иска). Если требование сформулировано неправильно (например, указан не тот способ защиты), то суд откажет в его удовлетворении. Например, самостоятельно оспаривать действительность записи государственной регистрации невозможно: это может быть предметом иска о признании договора недействительным, последствием которого будет аннулирование записи. Будет исполнено решение или нет, достигнет ли взыскатель своего результата путем исполнения данного требования или понадобится обращаться в суд повторно, тоже зависит от корректности данной части. Например, взыскивая проценты, рассчитанные на дату вынесения решения, взыскателю придется предъявлять иск еще раз для довзыскания процентов, если только взыскатель не "попросил" суд расторгнуть договор.
В рассматриваемом требовании существенным является указание должника, солидарность требований и детализация задолженности. Последнее необходимо для бухгалтерского отражения задолженности, для установления очередности погашения, для будущего "довзыскания" процентов. С другой стороны, прямо установленные решением суда пени признаются доходом взыскателя.
В ст. 171 АПК РФ установлено, что при удовлетворении требования о взыскании денежных средств в резолютивной части решения арбитражный суд указывает общий размер подлежащих взысканию денежных сумм с раздельным определением основной задолженности, убытков, неустойки (штрафа, пеней) и процентов.
Важно отметить, что при расчете любых штрафных санкций (убытков, неустойки, процентов) за нарушение договорных обязательств из суммы долга должен исключаться налог на добавленную стоимость, так как меры гражданско-правовой ответственности не могут применяться в отношении налоговых обязательств*(174).
Дата расчета указана в целях понимания и судом и судебным приставом следующего требования, которое исчисляется с даты, следующей за датой расчета.
Фрагмент иска N 6
Требование о взыскании процентов по дату возврата
основного долга
2. Взыскать солидарно с ЗАО "Заемщик" и Кузнецова Ивана Ивановича в пользу ООО "Банк" сумму процентов за пользование кредитными средствами по ставке 17% годовых, начисляемых на сумму 135 973,13 рублей (сумму основного долга по кредиту) (вариант: конкретная сумма основного долга не указывается, или указывается по состоянию на какую дату дана сумма) за период с 03.08.2007 г. по дату фактического возврата суммы кредита включительно (вариант: по дату расторжения договора, но в этом случае необходимо заявить требование о расторжении договора).
Пояснение:
Очень важный пункт, позволяющий не довзыскивать в дальнейшем проценты в отдельном судебном процессе, а взыскать их сразу на период до даты возврата основного долга. Как говорил Б. Шоу: "Банковский процент не знает ни отдыха, ни богослужений, он работает и по ночам, и в воскресенье, и даже в дождливые дни".
Однако с подобным требованием больше всего проблем в суде. Суды не принимают такой иск, требуя указать конкретную сумму задолженности (мотивируя тем, что подобное решение представляет собой взыскание на будущее, тогда как сумма должна быть определена), просят представить расчет данной суммы (т.е. рассчитать проценты до даты возврата основного долга, хотя неизвестно, когда должник вернет эту сумму), просят указать цену иска с учетом начисленных процентов по дату возврата долга (хотя это невозможно: дата погашения неизвестна), а при вынесении решения в принципе отказывают в удовлетворении такого требования по самым разным причинам.
Вместе с тем данное требование, по нашему мнению, является обоснованным по следующим причинам.
В пп. 1 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке указано, что суд при принятии решения для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должен указать в решении сумму, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению. Пункт 2 ст. 809 ГК РФ также указывает, что проценты на сумму займа/кредита начисляются по дату возврата займа/кредита.
Таким образом, суд при принятии решения должен установить параметры, достаточные для исполнимости решения, т.е. те параметры, которые указаны в ст. 54 Закона об ипотеке (хотя данные параметры актуальны для взыскания процентов и в случаях, с ипотекой не связанных).
Если этого не сделать, то проценты, на которые взыскатель претендует на основании договора, необходимо будет взыскивать еще раз и еще раз - до полного погашения суммы долга, вместе с тем к тому времени залог может быть реализован с торгов, имущество должника продано без учета данных сумм. Для должника такая ситуация также неприемлема, так как для него всегда будет существовать риск довзыскания процентов.
Единственно, чем потенциально проблемно такое решение, - основной долг может быть погашен частично, и тогда сумма процентов может по ошибке начисляться приставом на ту сумму основного долга, которая указана в исполнительном листе. Но, по нашему мнению, никакой проблемы в этом быть не должно: все суммы, указанные в исполнительном листе, при частичном погашении уменьшаются. Таким образом, и сумма основного долга, на которую начисляются проценты, подлежит автоматическому уменьшению. Отметим, что ст. 54 Закона об ипотеке определенно говорит о необходимости указания суммы, на которую начисляются проценты. Как вариант, возможно в решении уточнять, что указана сумма основного долга на дату принятия решения.
Отметим, что рассматриваемое требование, по сути, представляет собой имущественное требование, не подлежащее оценке, и оплачивается государственной пошлиной в размере 2000 руб.
Другой вопрос, что ряд судов вместо указания данных переменных самостоятельно рассчитывают в твердой сумме все проценты наперед до окончания срока первоначального обязательства, мотивируя тем, что эти проценты причитаются кредитору как упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ). Подобный вариант решения, по нашему мнению, существенно нарушает права должников, которые при обычном ежемесячном погашении долга оплачивали бы существенно меньшую сумму процентов.
Расторгать или нет договор?
Отдельно выделим иное решение вопроса с начислением подобного рода процентов - это расторжение договора и заявление соответствующего отдельного требования в суде. Этот путь имеет как минимум следующие преимущества:
- прекращение начисления процентов и роста задолженности должника, что также повышает вероятность погашения долга;
- исключение необходимости довзыскивать проценты в новых судебных процессах;
- отсутствие необходимости отражать проценты по бухгалтерскому учету и формировать налоговую базу. Если, например, кредитный договор не расторгнут, банк обязан при формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль учитывать доходы в виде процентов по всем действующим кредитным договорам (письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 18 апреля 2007 г. N 03-03-05/96 и ФНС России от 28 мая 2007 г. N ММ-6-02/426@ *(175));
- сохранение возможности довзыскать законную неустойку до даты возврата основного долга*(176).
Риск данного пути - в прекращении обеспечения по договору, поскольку, являясь акцессорными (дополнительными) обязательствами, с прекращением основного обязательства обеспечительные меры прекращаются.
Однако судебная практика подтверждает, что расторжение договора не препятствует одновременному обращению взыскания на предмет залога*(177).
При принятии такого решения следует иметь в виду, что при заявлении требования о расторжении договора необходимо соблюсти досудебную процедуру, установленную п. 2 ст. 452 ГК РФ, в противном случае суд оставит данное требование без рассмотрения (например, постановление ФАС Уральского округа от 1 апреля 2009 г. N Ф09-975/09-С5).
Согласно ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:
- при существенном нарушении договора другой стороной;
- в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.
Кроме того, допустим односторонний отказ от исполнения договора во внесудебном порядке в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ (об этом подробнее см. в параграфе 2.5).
После расторжения договора по решению суда или в одностороннем порядке начисление процентов прекращается.
Для реализации схемы расторжения договора следует заявить соответствующее требование в суде. Если этого не сделать, договор останется действующим и начисление процентов не прекратится (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 октября 2008 г. N А43-2376/2008-39-74; постановление ФАС Поволжского округа от 8 апреля 2009 г. N А55-9804/2008).
В этом смысле представляется несколько странной судебная практика, трактующая требование о досрочном возврате кредита как односторонний отказ от исполнения договора в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ, влекущее расторжение кредитного договора без обращения в суд.
Так, ФАС Московского округа указал: "Отказ в иске в части расторжения кредитного соглашения суд мотивировал тем, что истцом соблюдены предусмотренные статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации условия о расторжении договора в одностороннем порядке, поэтому обязательства по нему считаются прекращенными в силу статьи 453 названного Кодекса с указанной в претензии даты"*(178).
Таким образом, если у взыскателя есть интерес взыскивать проценты за пользование деньгами до победного возврата основного долга, то требовать расторжения договора при обращении в суд не следует. В этом случае взыскатель вправе указать о взыскании процентов в виде вышеуказанной формулы, либо вправе в следующих раз обратиться в суд с самостоятельным требованием о взыскании с должника процентов за пользование денежными средствами и неустоек за последующий период до дня исполнения такого решения (Определение ВАС РФ от 18 августа 2008 г. N 10587/08*(179)).
Фрагмент иска N 6
Требование о компенсации госпошлины, о взыскании расходов
на представителя, транспортных расходов
3. Взыскать в равных долях с ЗАО "Заемщик" и Кузнецова Ивана Ивановича в пользу ООО "Банк" расходы по уплате государственной пошлины в размере 5269 руб. 92 коп.
4. Взыскать в равных долях с ЗАО "Заемщик" и Кузнецова Ивана Ивановича в пользу ООО "Банк" расходы на оплату услуг представителя в размере 10 000 руб. и транспортные расходы в размере 15 000 руб.
Пояснение:
Судебные расходы взыскиваются не солидарно, а в равных долях (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 апреля 2009 г. N А29-5271/2008).
Немаловажно взыскать с должника и расходы на представителя, транспортные и почтовые расходы и иные расходы, связанные с судебным делом.
При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности:
- нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами;
- стоимость экономных транспортных услуг;
- время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист;
- сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов;
- имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг;
- продолжительность рассмотрения и сложность дела.
Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ)*(180). Подробнее об иных затратах, в том числе связанных со злоупотреблением правом, см. в параграфах 3.1, 4.12).
Фрагмент иска N 7
Требование об обращении взыскания на предмет ипотеки
5. Обратить взыскание на предмет ипотеки: нежилое помещение по адресу: г. Москва, ул. Солоновская, д. 44, помещение N IV, номер объекта 22:52:050026:0012:13 (условный или кадастровый) посредством продажи с публичных торгов, установив начальную продажную цену предмета ипотеки для его реализации с публичных торгов в сумме 200 000 рублей для уплаты из стоимости предмета ипотеки вышеуказанной суммы задолженности ЗАО "Заемщик".
Пояснение:
В данном требовании важно максимально корректно и полно идентифицировать предмет ипотеки - полностью указать адрес, кадастровый номер.
В ст. 54 Закона об ипотеке указаны параметры, которые суд при принятии решения об обращении взыскания должен указать в нем (суммы, подлежащие уплате, способ реализации, меры по обеспечению сохранности и пр.).
Должник часто возражает, что, указывая данное требование отдельно от требования о взыскании задолженности, кредитор "дважды" взыскивает сумму долга с должника. В связи с этим раньше многие взыскатели указывали: "Взыскать сумму долга... путем обращения взыскания на недвижимое имущество...". Минусом такого варианта, по нашему мнению, является невозможность параллельного взыскания задолженности и выставления имущества на торги: вначале необходимо будет дождаться недостаточности денежных средств от реализации предмета ипотеки.
На данный момент судами удовлетворяется "параллельное" взыскание денег и обращение взыскания на предмет залога (определение ФАС Уральского округа от 6 февраля 2007 г. N Ф09-11800/06-С5), поскольку, по сути, никакого "двойного" взыскания в данном случае быть не может.
Отметим, что кредитор не вправе взыскивать долг с залогодателя - удовлетворение требований возможно только путем обращения взыскания на имущество залогодателя (постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 мая 2008 г. N А56-12469/2007).
Фрагмент иска N 8
Оформление приложений к иску
Список приложений:
1. Платежное поручение об оплате государственной пошлины с отметкой ОПЕРУ МГТУ Банка России об оплате (оригинал) - 1 экз.
2. Исковое заявление (копии для ответчиков) - 2 экз.
3. Расчет суммы исковых требований (оригинал для суда и копии для ответчиков) - 3 экз.
4. Кредитный договор N __ от __ (копия, заверенная Истцом) - 1 экз.
5. Требование о полном досрочном исполнении обязательств исх. N __ от ____ (копия, заверенная Истцом) - 1 экз.
6. Мемориальный ордер N __ от ____ (копия, заверенная Истцом) - 1 экз.
7. Договор поручительства N __ от ___ (копия, заверенная Истцом) - 2 экз.
8. Договор об ипотеке N __ от ___ (копия, заверенная Истцом) - 2 экз.
9. Документы, подтверждающие расходы на транспорт (копия, заверенная Истцом) - 2 экз.
10. Документы, подтверждающие расходы на адвоката (договор, квитанция об оплате) (копия, заверенная Истцом) - 2 экз.
11. Положительная судебная практика по аналогичным искам (копии решений).
12. Доверенность на представителя Истца (нотариально удостоверенная копия) - 1 экз.
Оригиналы документов или надлежащим образом заверенные копии могут быть представлены на обозрение суда в судебном заседании. Корреспонденцию по данному иску прошу направлять по адресу:
___________________________________________. Тел: __________________
Представитель                                            И.И. Иванов
по доверенности N __ от ___                          "__"____200_ г.
Пояснение:
Выделим основные моменты*(181).
1. Расчет задолженности, как правило, предоставляется в виде отдельного документа. Расчет целесообразно делать на дату, наиболее приближенную к дате предъявления в суд, а в дальнейшем корректировать на дату вынесения решения (если не заявляется отдельное требование о взыскании процентов по дату возврата основного долга).
2. Копии документов, указанных в приложении к иску как "копии, заверенные Истцом", должны быть заверены лицом, которому предоставлены данные полномочия. Надпись: "Копия верна" и подпись уполномоченного лица проставляются на каждом листе документа, либо на месте скрепления, если документ прошит.
По АПК РФ копии доказательств, отсутствующих у ответчика, необходимо направлять ответчику до направления иска в суд. Если вдруг Вашей организации приходит поздравительная открытка от злостного неплательщика, то, возможно, он обратился в суд с исковым заявлением к Вашей организации. Рекомендуется в этом случае создать комиссию и составить акт, в котором подтвердить, что конверт, полученный тогда-то от того-то, содержал в себе только поздравительную открытку - во всяком случае, это будет более существенным аргументом для суда, чем устное сообщение об этом.
3. Судебная практика. Полезно прикладывать к иску положительную судебную практику по аналогичным вопросам - суду будет проще принять нужное решение при наличии подобных решений на других уровнях судебной системы.
4. Дата подписания иска. Известны юристы, которые принципиально ни на каких документах не проставляют номера и дату (не говоря уже об изменении подписи). Вместе с тем очевидного эффекта от подобной "хитрости" нет, помимо того, что всем участникам процесса, включая суд, приходится думать, как ссылаться на такой документ.
4.8. Предъявление иска в суд: практические аспекты, основания непринятия иска, политика реагирования
                                              Сделав шаг вперед, подумай,
                                              сможешь  ли  ты  отступить.
                                                               Хун Цзычен
Предъявление иска в суд - ключевой момент, означающий реализацию взыскателем права на защиту своих интересов в суде, с которым связано множество юридических последствий, таких как прерывание срока исковой давности, запуск механизма государственной защиты частных интересов, появление у взыскателя и должника процессуальных прав и обязанностей.
Кроме того, после принятия иска к рассмотрению взыскатель уже не может пойти назад - он должен либо отказаться от иска или заключить мировое соглашение, либо идти только вперед - до победы или поражения. Повторно обратиться с таким же иском к должнику в любом случае он уже не имеет права. Единственной лазейкой можно назвать ст. 222 ГПК РФ, которая позволяет истцу два раза не явиться на судебное заседание, и суд оставит иск без рассмотрения при условии, что ответчик не настаивает на рассмотрении по существу. В этом случае предъявить иск повторно возможно.
Если в арбитражный суд иск может быть направлен через канцелярию или по почте, то в суд общей юрисдикции иск также может быть предъявлен "с приема к судье" в часы приема (в Москве - понедельник с 14.00 до 18.00 и четверг с 9.00 до 13.00 во всех районных и мировых судах общей юрисдикции).
По общему правилу иск предъявляется в суд по месту нахождения или месту жительства ответчика*(182). Допустим, место жительства ответчика физического лица - г. Москва, ул. Пятницкая, д. 45, кв. 14. Названия общих судов, как правило, совпадают с названиями районов, которые "обслуживает" суд, однако лучше сходить в "одноименный" району суд или иным образом убедиться, что данная улица относится к этому суду - на стенде районного суда всегда есть перечень улиц, которые относятся к этому суду.
В рассматриваемом случае ул. Пятницкая относится к району Замоскворечье, что можно вычислить, взяв административную карту г. Москвы. На общероссийском официальном справочнике судов общей юрисдикции "www.sudrf.ru" система поиска суда по улице отсутствует - вначале необходимо найти суд, и только там есть список улиц, что несколько странно, поскольку в незнакомом городе догадаться, к какому району и тем более суду относится улица, сложно. Однако данная функция есть, например, на сайте Судебного департамента г. Москвы "http://www.upsdm.ru/choice.php": если ввести улицу - сразу показывается районный суд, к которому улица относится.
Замоскворечье относится к Замоскворецкому районному суду, хотя данный суд "обслуживает" еще и часть района Якиманка. Суд имеет Интернет-страницу: "http://zamoskvoretsky.msk.sudrf.ru". На данном сайте находим перечень улиц, состав судей, в том числе мировых, можем почитать историю суда. Реквизиты для оплаты государственной пошлины на сайте отсутствуют, и все равно приходится идти в суд или искать информацию по другим Интернет-ресурсам и оплачивать на свой страх и риск.
Так, находим некоммерческий портал "http://www.mosgorsud.ru/content/sud/sud-moskva/sud-moskva-zamoskvoreckiy .htm" и там видим нужные реквизиты. Для информации по судам всех регионов России есть неплохой портал "http://www.npravo.ru", где перечислены реквизиты большинства судов общей юрисдикции, но за их верность никто поручиться не сможет. Также есть масса иных ресурсов, на которых можно найти мнения о суде, о судьях, информацию о том, как пройти в суд, есть ли очереди, как работает канцелярия и много другой полезной информации.
К сожалению, сайты судов общей юрисдикций не всегда содержат всю необходимую информацию, в частности, о госпошлине, судьях, отнесению к тому или иному району, улице. А возвращать из бюджета неправильно уплаченную государственную пошлину неудобно и трудоемко. Данные с сайтов могут также элементарно устареть. В этом случае целесообразно получить информацию "из первых рук", т.е. пойти в суд, лично убедиться, что он из себя представляет, уточнить:
- относится ли к суду "дом, в котором живет должник";
- к какому судье нужно идти на прием, кто будет рассматривать данное дело;
- реквизиты оплаты государственной пошлины.
Для арбитражных судов все проще, так как на каждый субъект Федерации - один арбитражный суд, который, кроме того, всегда имеет Интернет-страницу, например:
"http://www.msk.arbitr.ru/" - московский арбитражный суд;
"http://www.chelarbitr.ru/" - арбитражный суд Челябинской области.
А общий сайт арбитражной системы - "www.arbitr.ru", на котором можно найти всю необходимую информацию об арбитражных судах.
После того как стало известно, что Ваш суд - Замоскворецкий, распечатывайте иск, все приложения, заверяйте копии, прикладывайте необходимые оригиналы и либо с приема к судье (простояв в очереди), либо по почте (порой канцелярия общих судов не принимает иски) предъявляйте иск и все необходимые документы в этот суд, желательно с подтверждением отправки/сдачи документов - последнее осуществляется путем проставления судьей или помощником отметки на копии иска о принятии иска судом.
Итак, иск сдан суду, и далее у суда есть 5 дней для того, чтобы решить вопрос, - принять иск к рассмотрению либо оставить без движения, возвратить или отказать в приеме (последнее только в гражданском процессе).
Проблемы с принятием иска к рассмотрению
Арбитражный суд и суд общей юрисдикции оставляют иск без движения (ст. 128 АПК РФ, ст. 136 ГПК РФ), установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований:
- по форме и содержанию иска (неверно указаны или не указаны наименование суда, истца, ответчика, места жительства сторон, цена иска, обстоятельства, на которые ссылается истец, и пр.);
- по прилагаемым к иску документам (не приложены расчет задолженности, документ об уплате задолженности, копии документов по количеству сторон в общем суде или уведомлений о направлении копий иным лицам в арбитражном суде, свидетельство о государственной регистрации юридического лица для арбитражного суда, документы о полномочиях истца и пр.).
В определении суд указывает основания для оставления искового заявления без движения и срок, в течение которого истец должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения.
В случае если обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения, будут устранены в срок, установленный в определении суда, заявление считается поданным в день его первоначального поступления в суд и принимается к производству. В противном случае иск возвращается заявителю.
Необходимо помнить, что документы следует представить в суд именно к указанной в определении суда дате, т.е. направление по почте документов до указанной даты и, соответственно, неполучение судом документов к указанной дате не будет являться исправлением недостатков, и иск будет правомерно возвращен.
Отметим, что АПК РФ не предусматривает возможности обжалования определения об оставлении искового заявления без движения (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"), однако может быть оспорен дальнейший возврат иска.
Суды возвращают исковые заявления в случаях, установленных ст. 129 АПК РФ, ст. 135 ГПК РФ (неподсудность дела, по заявлению истца, при неустранении обстоятельств, послуживших основанием для оставления без движения и пр.)*(183).
Суд общий юрисдикции также может отказать в принятии искового заявления (ст. 134 ГПК РФ), если заявление разрешается в ином судебном порядке, имеется вступившее в силу решение суда, третейского суда и пр.
Для арбитражного суда основания для отказа в принятии искового заявления при его приеме не предусмотрены. Так, даже иск от физического лица к юридическому лицу будет формально принят к рассмотрению, однако суд уже в процессе подготовки к судебному разбирательству вправе оставить иск без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ: если в производстве имеется аналогичное дело, не соблюден претензионный порядок, имеется соглашение о передаче в третейский суд, исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано и пр.) или прекратить дело (ст. 150 АПК РФ: имеется вступивший в силу судебный акт, решение третейского суда, истец отказался от иска и пр.).
На все эти определения может быть подана частная жалоба.
Выделим ряд случаев, когда действия суда на этапе приема иска могут быть обжалованы:
- Суд просит истца скорректировать данные (цену иска, просительную часть, основания). Порой очень полезно последовать совету суда, однако данные вопросы должны, по нашему мнению, рассматриваться именно в процессе судебного разбирательства. Требования к искам при их предъявлении достаточно формальны, и иск должен быть принят к рассмотрению при соблюдении этих формальностей, в противном случае нарушается основополагающий принцип обеспечения доступности правосудия.
- Аналогично первому случаю суд запрашивает какие-либо дополнительные документы, учредительные документы, документы, подтверждающие полномочия, не предусмотренные процессуальным законодательством (только по АПК РФ прямо предусмотрено представление свидетельства о государственной регистрации).
- Суд запрашивает данные/документы, которые истец не обязан представлять для доказательства тех или иных фактов. В частности, для подтверждения прав владельца закладной в силу норм закона достаточно самой закладной, договор купли-продажи закладной истец представлять не обязан, тем более на этапе приема иска к рассмотрению.
- Суд не соглашается с подсудностью (договорной, исключительной и пр.) и направляет дело в другой суд той же юрисдикции, а чаще возвращает иск (например, суд "не признает" договорную подсудность по кредитным договорам).
- Суд не соглашается с подведомственностью (арбитражный, общий, третейский суд) и отказывает в принятии искового заявления (например, при наличии соответчиков юридических и физических лиц суд общей юрисдикции полагает, что данное дело должно рассматриваться в арбитражном суде).
- Суд запрашивает доверенность, на основании которой была выдана доверенность в порядке передоверия на представителя. Однако, если доверенность на представителя составлена в надлежащей форме и нотариально удостоверена, подобное любопытство излишне - у поверенного может и не быть основной доверенности, с которой ему сделано передоверие.
- Суд "не признает" оплату государственной пошлины представителем, тогда как существует разъяснение ВАС РФ о возможности уплаты представителем.
Общая политика реагирования на случаи непринятия иска
При принятии решения о реагировании следует рассмотреть следующие вопросы:
1) правомерность/неправомерность требования;
2) возможность/невозможность устранения требования;
3) сложность устранения неправомерного требования;
4) возможность обжалования и перспективы обжалования;
5) сроки обжалования;
6) целесообразность обеспечить ту или иную позицию в зависимости от наличия или перспектив множества дел по данной категории (например, вопрос с договорной подсудностью целесообразно разрешить изначально);
7) оценка целесообразности обжалования в аспекте множества дел у данного судьи.
По результатам принимается одно из следующих решений:
- устранить требование, в том числе неправомерное (очевидно, что иногда проще устранить неправомерное требование, чем оспаривать);
- обжаловать определение суда путем направления частной жалобы;
- рассмотреть варианты направления документов в иной суд (например, по месту жительства созаемщика или поручителя).
4.9. Состязательность в судебном производстве. Поведение и выступление в суде
                                    Однажды Ф.Н. Плевако защищал пожилого
                     священника, обвиненного в прелюбодеянии и воровстве.
                     По всему выходило, что подсудимому нечего  рассчиты-
                     вать на благосклонность присяжных.   Прокурор убеди-
                     тельно  описал всю глубину падения  священнослужите-
                     ля,  погрязшего  в  грехах. Наконец, со своего места
                     поднялся  Плевако.  Речь  его была краткой: "Господа
                     присяжные заседатели!  Дело  ясное. Прокурор во всем
                     совершенно  прав.  Все  эти  преступления подсудимый
                     совершил  и  сам в них признался. О чем тут спорить?
                     Но я обращаю  ваше  внимание  вот на что. Перед вами
                     сидит человек, который тридцать  лет отпускал вам на
                     исповеди грехи ваши. Теперь он ждет от вас: отпусти-
                     те ли вы ему его грех?"
                                    Попа оправдали.
                               Как Плевако Ф.Н. выиграл дело за 7 секунд.
Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Это одно из проявлений принципа состязательности сторон, установленного в судебном процессе.
В "чистом виде" принцип состязательности не всегда оправдан. Как пишет американский юрист, неоднократно выступавший в Верховном суде США, Мэрвин Фрэнкель, "данная модель проще и привлекательнее в теории, нежели в жизни. Ей свойственно слабое место - потенциальное неравенство участников, представляющие которых адвокаты, конечно, неодинаковы по своим профессиональным характеристикам. Кроме этого, состязательный процесс весьма затратный (как финансово, так и по времени), рискованный, непредсказуемый и непостоянный относительно возможных результатов. Тяжело предугадать, чья концепция фактов в итоге возобладает как истинная. Здравый смысл рекомендует в таком случае держаться от суда как можно дальше"*(184).
Исследователями в этом аспекте выделяются две основные системы правосудия: состязательная (характерная для стран англосаксонского или общего права) и следственная (инквизиционная) (получившая распространение в странах континентальной Европы и восходящая к соответствующему периоду в развитии Европы).
В состязательной системе суд играет пассивную роль, роль арбитра. Сторонам принадлежит инициатива при подготовке дела, суд не запрашивает дополнительные документы и опирается лишь на представленные сторонами документы и объяснения.
"В инквизиционном процессе роли сторон и суда распределены диаметрально противоположно состязательному процессу: суд активен при рассмотрении дела, стороны относительно пассивны"*(185). В данной системе суд вправе самостоятельно возбуждать дела, истребовать дополнительные материалы, выходить за пределы иска, производить иные процессуальные действия по своей инициативе.
"Следственные начала, балансирующие "абсолют состязательности", выражаются в руководстве процессом со стороны суда, а также в немногочисленных, но важных полномочиях суда ex officio в доказывании, в судебной деятельности, связанной с исследованием, проверкой и оценкой доказательств. Сочетание состязательных начал с элементами следственности обусловлено сущностью правосудия, требованием справедливости судебной защиты, нашедшим международно-правовое признание"*(186).
Российский арбитражный и гражданский процесс содержит элементы как состязательного, так и инквизиционного процесса, поскольку при относительной состязательности сторон именно суды руководят процессом и запрашивают при необходимости дополнительные документы.
Так, в ч. 3 ст. 9 АПК РФ "Состязательность" установлено, что арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом. В ч. 2 ст. 66 АПК РФ записано: "Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств".
Для взыскателя в этом смысле важно понимать, что только от его активности в большей степени зависит принятие судом нужного решения, а бездействие и надежда на суд, напротив, может повлечь негативное решение. В частности, в ч. 2 ст. 9 АПК РФ указано: "Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий". Поэтому иск и выступление взыскателя должны ясно и подробно раскрывать перед судом существо правоотношений и нарушений обязательств, давать необходимые доказательства, ссылки на нормы закона, надлежащую квалификацию юридических фактов и не оставлять никакой возможности принятия негативного решения.
Поведение и выступление в суде
В данной книге мы не будем подробно исследовать психологические и ораторские аспекты поведения в суде: это предмет отдельного значительного исследования и уже был рассмотрен многими авторами*(187), поэтому остановимся лишь на некоторых важных, по нашему мнению, моментах.
Отметим банальную истину - все необходимо решать в суде первой инстанции: чем выше стадия, тем сложнее что-либо изменить. Показателем этого является хотя бы то, что первая инстанция в арбитраже длится 3-4 месяца, кассация - 5-10 минут.
Итак, взыскатель должен:
- достаточно "жестко" по отношению к должнику заявлять о его задолженности по отношении к истцу и изначально показать и доказать суду, что должник получил от истца какие-то товары, услуги, при этом оплаты от должника не поступило.
- проявлять убедительность при изложении материала. Например, есть ряд адвокатов-"таранов", которые своим "натиском" полностью обезоруживают и парализуют оппонента, мешают ему думать и предпринимать какие-то активные действия, на каждый вопрос отвечают десятью ответами и утверждениями, что приносит свои плоды;
- контролировать процесс (ситуацию), сочетая активные и пассивные действия.
Например, в одном процессе пассивная позиция адвоката, который заявлял непонятные для себя же ходатайства, не понимал сути и цели ходатайств оппонента, не знал, как правильно реагировать на них, какие вопросы задавать, повлекло за собой "растечение" процесса по самым неожиданным направлениям и на неоправданно долгое время. В частности, при выступлении эксперта по анализу втулки двигателя были выслушаны самые детальные и интереснейшие моменты производства и сгорания данной втулки, но никакой пользы для дела ввиду ступора и молчания адвоката это не принесло;
- пресекать любые попытки ответчика затянуть процесс, в частности, возражать против любых не относящихся к делу ходатайств, пресекать злоупотребления правом;
- по отношению к суду вести себя вежливо, в то же время свою позицию последовательно поддерживать в любом случае, даже при определенном "негативе" и прерывании речи со стороны суда;
- не давать ответчику возможности "уводить" рассмотрение дела в проблемные для истца сферы, либо в вопросы, разрешение которых к данному делу не относится.
Например, один из адвокатов постоянно говорил про банк: "Это лохотрон", "Какой ужас", "Как это возможно", "Куда смотрит правительство", "Меня обманули", не приводя никаких аргументов, что в результате надоело выслушивать не только представителю банка, но и суду;
- при неуверенности суда в каких-либо вопросах четко поддерживать правильную точку зрения и представлять суду судебную практику по данному вопросу;
- проявлять настойчивость в принятии скорейшего и правильного решения;
- обеспечивать адекватный ответ на действия ответчика. Несправедливость противной стороны вызывает справедливую войну (Iniquitas partis adversae justum bellum ingerit (лат.)). Если ответчик ведет себя корректно, признает иск - это одно, а если ответчик постоянно предъявляет встречные иски, злоупотребляет правом, всячески пытается создать "проблемы" у Вашей организации, то следует понимать, что перед Вами лицо, которое имеет намерение нанести вред Вашей организации, что требует не пассивного ожидания, а адекватных ответных мер. Ответные меры могут быть выражены в виде исключения каких-либо любых уступок, прекращения переговоров, поиска нестандартных решений и слабых мест у ответчика.
Например, ответчик предъявил иск о недействительности договора, в ответ Ваша организация нашла основания для отказа от исполнения договора и выставила ответчику требование о полном возврате авансовых платежей и сообщила другим контрагентам о недобросовестности данной организации;
- уметь быстро реагировать на любые изменения в ситуации, любые внезапные вопросы, для чего знать свои слабые места, быть готовым к отражению "атак" в данных направлениях, но и знать способы ответа или ухода от ответа на абсолютно неожиданные сложные вопросы. Порой "мысль постепенно приходит", когда уже начинаешь говорить, но первые слова должны скорее скрывать размышление, чем иметь какой-то большой смысл. По крайней мере лучше промолчать - никто не требует сиюминутного ответа, чем сказать что-то непродуманное - в судебном процессе это недопустимо;
- помнить, что излишняя мягкость и доброта судьи по отношению к одной из сторон может свидетельствовать о том, что это - проигравшая сторона.
И главная рекомендация - не давать возникнуть чувству самоуспокоенности: следует задавать себе вопросы, перечитывать каждый раз нормы законы, изучать внимательно материалы, делать все, что надо делать в этой ситуации.
Если до судебного процесса вследствие чувства самоуспокоенности все может казаться радужным и прекрасным, то после каждого заседания или вынесения решения выясняется, что о чем-то не сказано, забыто, что-то неправильно оформлено, не подано, упущено, и это что-то при элементарной осмотрительности или "заглядыванию" в закон точно бросилось бы в глаза. А это уже ошибка, которая может привести к проигрышу дела. Не стоит переоценивать себя и недооценивать соперника. Как говорил один адвокат: "Я не боюсь проиграть проигрышное дело, я боюсь допустить ошибку". На практике приходилось видеть бледные лица опытных адвокатов, проигравших миллионные процессы именно вследствие самоуверенности или самоуспокоенности.
Помимо этого юрист - это не оторванный от реальности, не погруженный в бумаги и законы человек, не видящий ничего, кроме этого. Помимо суда, юрист - участник более общего процесса взыскания долгов и еще более общего процесса функционирования и бизнес-деятельности компании.
Поэтому, если юрист ответчика пришел с самим должником (физическим лицом) либо с руководителем организации, попытайтесь переговорить не с юристом, а с данными лицами и убедить в целесообразности оплаты без суда, в признании иска, в реструктуризации долга (если это допустимо в рамках полномочий).
Цель юриста должника - затянуть и выиграть процесс, исключить или снизить ответственность должника, не более того. Он готов для этого спорить и отстаивать свою позицию и за это получает деньги. Цель юриста взыскателя - путем победы в процессе получить реальные деньги. Но юрист с помощью специальных знаний может видеть и иные варианты погашения долга, и в этом смысле процесс - не единственный путь к решению задачи и сам процесс - это тоже некая условность.
На практике был случай, когда юрист должника совершенно правильно не рекомендовал должнику отказываться от иска (что как раз рекомендовал кредитор). В этой ситуации юрист кредитора сказал самому должнику: "Ваш юрист абсолютно прав, отказ от иска означает для Вас невозможность в дальнейшем заявить такой иск, однако в данной ситуации решение, наверное, должны принять Вы, поскольку в противном случае..." и так далее. Должник, не ожидавший подобного к себе обращения и лишившись поддержки польщенного юриста, принял разумное решение отказаться от иска.
Таким образом, руководитель должника может одним своим решением за одну минуту исключить многомесячные споры и бессмысленные переговоры, поскольку только руководитель, по сути, наиболее глобально и здраво понимает ситуацию и не связан своими должностными обязанностями и условностями. Для этого порой достаточно лицом к лицу спокойно и убедительно описать ему проблему и показать бесперспективность судебного пути.
4.10. Получение и обжалование решения (определения) суда: практические аспекты
                               Судьи высших судебных инстанций исправляют
                               ошибки  других   и   увековечивают   свои.
                                                        Неизвестный автор
Как правило, уже с первой фразы объявления резолютивной части решения становится ясно, какое суд принял решение. Например, такое начало, как: "В удовлетворении иска..." почти стопроцентно имеет продолжение: "...отказать".
Вместе с тем суды иногда переносят интригу на последние слова, например: "Исковое заявление..." - далее следует либо: "...отклонить", либо: "...удовлетворить". Или в апелляции суд вместо того, чтобы спокойно сказать: "В удовлетворении жалобы отказать" начинает со слов: "Решение суда первой инстанции...", и далее может последовать либо: "...оставить без изменения", либо: "...отменить", что заставляет волноваться всех участников процесса.
Однако известны и более критические случаи, когда суд объявляет об удовлетворении всех требований, а в изготовленном решении указывает о частичном удовлетворении требований. Зачастую сам представитель неправильно слышит судью, или же судья не столь отчетливо объявляет резолютивную часть (например, по сложным делам с многочисленными требованиями), но подобное случается.
При получении решения следует проверить текст решения по существу и на предмет полноты, отсутствия опечаток, описок и арифметических ошибок.
К проблемным решениям можно отнести:
- неполное решение;
- решение, содержащее ошибку;
- решение, которым отказано полностью или в части каких-либо требований.
В редких случаях суд "забывает" указать в резолютивной части одно из требований, рассмотренных в ходе судебного заседания, например, о распределении расходов. Это является основанием для обращения в суд за вынесением дополнительного решения (ст. 201 ГПК РФ, ст. 178 АПК РФ). Данное заявление направляется в суд до вступления решения суда в силу.
Если же в решении присутствуют опечатки, арифметические ошибки, то следует применять ст. 200 ГПК РФ, ст. 179 АПК РФ, где предусматривается порядок исправления таких ошибок без изменения содержания решения. При этом не содержится каких-то особых указаний по поводу того, по чьей вине - суда или заявителя, допущены эти неточности. Однако отметим, что, например, указание истцом неправильного наименования ответчика (пропущена буква, неправильно указана организационно-правовая форма) не во всех случаях будет исправлено в данном порядке, поскольку существует вероятность наличия иной компании с таким наименованием.
Если решение по каким-то причинам "непонятно", лица, участвующие в деле, судебный пристав и иная организация, исполняющая решение, вправе попросить суд разъяснить решение (ст. 202 ГПК РФ, ст. 179 АПК РФ).
В случае же если решением отказано в удовлетворении иска взыскателя полностью или частично, рассматривается вопрос об обжаловании решения*(188).
Следует учесть, что несмотря на установленные сроки изготовления решения (5 дней), арбитражный суд изготавливает решение практически всегда вовремя, суд общей юрисдикции, как правило, с "запозданием", иногда на месяц.
В этом случае, не дожидаясь изготовления решения в окончательной форме и в целях исключения пропуска срока на обжалование (10 дней - общая юрисдикция, 1 месяц - арбитраж), целесообразно направить в суд даже без оплаты государственной пошлины "сокращенную" жалобу"*(189), которую суд, как правило, оставляет без движения, указывая срок, соразмерный с изготовлением им решения.
С другой стороны, сроки обжалования начинают исчисляться с даты изготовления, а не объявления решения, о чем прямо указано в ч. 2 ст. 176 АПК РФ и следует из логики ГПК РФ. Следовательно, можно смело ждать изготовления решения. Однако отметим, что если арбитражный суд обычно указывает дату изготовления в решении, то суд общей юрисдикции зачастую пишет только дату объявления резолютивной части.
В этом смысле возникает другая проблема - момент получения решения (обжалование связано с датой изготовления, а не получения). Как правило, позднее получение решения является основанием для восстановления срока на обжалование, однако известны случаи, когда позднее получение решения стороной, например, по почте или на руки, не признавалось основанием для восстановления сроков, поскольку, по мнению суда, заявитель знал о содержании решении и по своей вине не получил решения в срок.
Ключевые моменты обжалования решения суда
- Жалоба (апелляционная и кассационная) как на решение, так и на определение суда подается в вышестоящий суд через суд, принявший решение по адресу данного суда. То есть указывается наименование вышестоящего суда, а направляется жалоба в суд, принявший решение. Обычно используется формулировка, указываемая в месте для наименования суда: "Московский городской суд через Черемушкинский районный суд...".
- Решения мировых судов обжалуются в апелляционном порядке (т.е. в районные суды), решения районных судов - в кассационную инстанцию, далее - в надзорную инстанцию. При этом в надзорную инстанцию жалоба может быть подана, если решение было обжаловано в кассационной инстанции.
- В арбитражном суде предусмотрена апелляционная и кассационная инстанции для обжалования решений судов первой инстанции, при этом апелляционная инстанция может быть пропущена, что не является препятствием для предъявления жалобы в кассационную инстанцию.
- В жалобе заявитель не вправе заявлять новые требования, которые не были заявлены в иске.
- Заявитель не вправе прикладывать к жалобе новые доказательства, которые не были предметом исследования в первой инстанции, за исключением тех, которые не могли быть представлены, или тех, в приобщении которых суд отказал.
- При просрочке в предъявлении жалобы необходимо одновременно с жалобой предъявлять ходатайство о восстановлении сроков.
- При отрицательном решении целесообразно ознакомиться с протоколом заседания (изготавливается в течение трех дней по ГПК РФ, одного дня - по АПК РФ), и при его несоответствии реальности подать замечания на протокол (срок - не позднее пяти дней с даты изготовления по ГПК РФ, трех - по АПК РФ). Например, если в протоколе не отражены какие-то вопросы истца, отказы в приобщении доказательств и пр., - это очень важно для следующей инстанции, так как новые доказательства могут быть предъявлены в ней, только если представить их было невозможно ранее, либо суд первой инстанции отказал в их приобщении. Для усиления своей позиции необходимо брать на судебное заседание диктофон - поможет не только для подтверждения своей правоты, но и для анализа своего выступления и процесса в целом в спокойной обстановке.
- Основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции перечислены в ст. 270 АПК РФ, ст. 362-364 ГПК РФ, в частности, это неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (неприменение закона, подлежащего применению, применение закона, не подлежащего применению, неправильное истолкование закона).
Отметим, что ст. 305 УК РФ установлена уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта.
Обжалование определений суда
Возврат иска, оставление без движения, отказ в принятии обеспечительных мер и многое другое оформляется определением суда. Подобные определения, если не отвечают интересам взыскателя, обжалуются в форме частных жалоб*(190). В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ при подаче частной жалобы на определение суда государственная пошлина не оплачивается.
При обжаловании определений суда следует помнить, что определения могут быть обжалованы только в двух случаях:
- это прямо предусмотрено соответствующим процессуальным кодексом для определений по данной категории вопросов (например, в ст. 145 ГПК РФ указано: "На все определения суда об обеспечении иска может быть подана частная жалоба");
- определение исключает возможность дальнейшего движения дела.
Помимо этого, определения могут быть обжалованы вместе с обжалованием решения суда.
Основанием для отмены определения являются те же основания, что и для отмены решений суда.
4.11. Проблемы начальной продажной стоимости предметов залога. Актуализация стоимости. Ликвидационная стоимость. Изменение начальной продажной стоимости после вступления в силу решения. Недостоверная оценка оценщика, возмещение убытков за счет оценщика
                            Задача   эксперта   не  в  том,   чтобы  быть
                            непогрешимее   простых  смертных,  а  в  том,
                            чтобы ошибаться по более изощренным причинам.
                                                             Дэвид Батлер
Вряд ли кто-то купит с торгов обычный телевизор за 2 млн. руб. А квартиру в Москве за 10 млн. руб.? Здесь диапазон цен уже не так очевиден и требует привлечения оценщика.
Суд обязан указать в решении ту начальную цену, по которой предмет залога выставят на торги. И если по этой цене никто предмет не купит, значит, цена неактуальна или же пристав так долго выставлял предмет на торги, что цена упала.
Если имущество не будет реализовано со вторых торгов (третьих торгов не бывает), на которых стоимость снижена на 15%, то залогодержатель будет вправе оставить за собой это имущество по цене не ниже, чем 25% от начальной стоимости, и на эту сумму долг будет погашен. Однако если стоимость оставленного за собой имущества будет выше, чем размер долга, то эту разницу залогодержатель будет обязан уплатить залогодателю. Если же залогодержатель не оставит предмет за собой, то залог прекратится.
Мероприятия по актуализации стоимости предмета залога
При подготовке иска об обращении взыскания на предмет залога целесообразно провести переоценку стоимости имущества - либо собственными силами (путем сравнения с аналогичными предметами, имеющимися в продаже), либо путем обращения к оценщику.
Критерием актуальности стоимости может служить актуальность отчета об оценке, который является рекомендованным к использованию только 6 месяцев. Поэтому установление начальной продажной стоимости в размере согласованной сторонами оценки, установленной в договоре залога, не всегда оправданно: цена могла уменьшиться.
Часто возникает вопрос: какую стоимость просить суд установить в качестве начальной - рыночную или ликвидационную?
Под рыночной стоимостью объекта*(191) понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.
Ликвидационная стоимость - это та же рыночная стоимость имущества, но с учетом ограниченного срока исполнительного производства.
Действительно, срок экспозиции объекта в рамках процедуры торгов ниже, чем при обычных рыночных условиях.
Так, суд указал: "При принудительной срочной продаже имущества должника в рамках исполнительного производства цена не может равняться свободно устанавливаемой сторонами цене при добровольной продаже, когда стороны свободны как в выборе партнера, так и во времени. Апелляционная инстанция обоснованно указала на то, что эта цена является лишь начальной при проведении публичных торгов и поэтому может не совпадать с продажной ценой"*(192).
Таким образом, целесообразнее устанавливать ликвидационную стоимость - не стоит рассчитывать, что в результате торгов найдется большое количество людей, готовых купить квартиру по рыночной цене, не только ввиду непрозрачности торгов, но и ввиду рисков оспаривания торгов и необходимости выселения проживающих. Платой за этот риск и является несколько меньшая цена такого объекта.
Новую оценку установить в качестве начальной продажной можно следующими способами:
- направить ходатайство о проведении новой оценки в суд одновременно с предъявлением искового заявления. Суд в таком случае назначит за счет истца проведение экспертизы стоимости объекта. Отметим, что истец вправе предложить суду определенного оценщика*(193);
- заказать проведение оценки до предъявления иска и указать в иске ее результаты (с возложением расходов по экспертизе на ответчика);
- подписать с залогодателем соглашение об установлении определенной начальной продажной стоимости (как с проведением, так и без проведения оценки) и предъявить его в суд.
Изменение стоимости предмета залога после вступления решения суда в силу
По разным причинам начальная продажная стоимость, установленная судом, может быть уже не актуальной к дате торгов. Экономический кризис 2008-2009 гг. повлек уменьшение стоимости квартир в ряде регионов на 20-25%. В ряде случаев сам предмет залога подлежит быстрому износу или повреждается в результате хранения. Или в 2008 г. при передаче функций Российского фонда федерального имущества в Федеральное агентство по управлению государственным имуществом около пяти месяцев торги не проводились.
Можно ли изменить начальную стоимость предмета залога после вступления решения суда в силу, и как это сделать?
Во-первых, следует отозвать исполнительный лист, чтобы не допустить вторичных торгов. Целесообразно сделать это по схеме окончания исполнительного производства в связи с возвратом листа по заявлению взыскателя (ст. 46, 47 Закона об исполнительном производстве), что оставляет взыскателю право предъявить лист повторно (чего нельзя сделать при отказе взыскателя от взыскания и прекращении исполнительного производства (ст. 43 указанного закона)).
Далее, пожалуй, единственным установленным инструментом изменения начальной цены является обращение в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения суда. Одним из сомнительных выходов из ситуации является изменение по вновь открывшимся обстоятельствам, но в этом случае цена должна была быть неактуальной уже на момент вынесения решения суда, и стороны об этом объективно не должны знать, что представляется не всегда оправданным: цена могла действительно измениться за время исполнительного производства.
Итак, ст. 324 АПК РФ, ст. 434 ГПК РФ предусматривает при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, право суда по заявлению взыскателя, должника или пристава изменить способ и порядок его исполнения.
Однако судебная практика арбитражных судов по изменению цены данным способом повсеместно отрицательна.
Показательно постановление ФАС Московского округа от 25 октября 2006 г. N КГ-А40/9578-06, которым установлено:
"Однако обжалуемое определение от 24 июля 2006 года по существу изменяет решение от 8 октября 2004 года, а не порядок его исполнения. Так, согласно пункту 3 статьи 350 Гражданского кодекса Российской Федерации начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Изменение решения суда возможно только посредством его пересмотра в апелляционном и кассационном порядках, в порядке надзора, по вновь открывшимся обстоятельствам".
Ряд судов общей юрисдикции полагает, что механизм торгов, установленный в законодательстве, гарантирует взыскателю все нюансы изменения цены. Однако это не так. Порой стоимость имущества падает на 30-50%, даже на 90% (зачастую ввиду ошибки оценщика). В этом случае установленная "скидка" в 25% не отражает реального положения вещей и принятие такого объекта на баланс нарушает права взыскателя.
"Нормальным" исполнением решения суда является, по нашему мнению, все же продажа с торгов, а не оставление за собой, и если продать с торгов имущество нельзя (например, отсутствуют заявки на вторые торги), то это и есть обстоятельство, затрудняющее исполнение решения.
Отметим, что практика судов общей юрисдикции в данном случае положительно воспринимает данную логику, изменяет решение и во многом помогает взыскателю и должнику погасить долг путем продажи имущества с торгов.
Для обоснования своей позиции при предъявлении заявления об изменении порядка и способа исполнения решения суда следует доказать факт уменьшения цены более чем на 15%. Например:
- конструктивное повреждение объекта;
- отсутствие заявок на вторые торги;
- представление данных Минэкономразвития России или органов статистики о средней цене на данные предметы (например, недвижимое имущество) в данной местности;
- проведение новой оценки.
Если же этот способ не проходит, можно либо подождать роста цен, либо оставить предмет залога за собой и, например, сдавать в аренду, использовать иным образом.
По нашему мнению, подлежит изменению либо судебная практика, либо установленный законом механизм двухступенчатых торгов с максимальным уменьшением цены на 25%, в частности, следует предусмотреть третьи, четвертые, пятые торги... Практика торгов на понижение, известная как "голландский аукцион", имеет право на жизнь и в России, однако при отсутствии действенной прозрачной системы торгов может породить злоупотребления.
Недостоверность отчета об оценке и взыскание убытков с оценщика
В ряде случаев в самом договоре о залоге или в новом отчете об оценке указана неправильная цена объекта. Что это - сговор оценщика с залогодателем, ошибка оценщика, сложный для оценки объект - неизвестно.
Например, в одном из регионов оценщик оценил квартиру, находящуюся в селе в 70 км от областного центра, по ценам областного центра. Разумеется, цена этой сельской квартиры стала существенно выше.
Или один оценщик сам разместил в газетах несколько "публичных оферт" о продаже квартир (полностью фиктивных) и по этим данным составил формально корректный отчет.
Установлена ли ответственность оценщика за данные ошибки? Да, установлена.
В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
В соответствии со ст. 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" убытки, причиненные заказчику, заключившему договор на проведение оценки, или имущественный вред, причиненный третьим лицам вследствие использования итоговой величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанной в отчете, подписанном оценщиком или оценщиками, подлежат возмещению в полном объеме за счет имущества оценщика или оценщиков, причинивших своими действиями (бездействием) убытки или имущественный вред при осуществлении оценочной деятельности, или за счет имущества юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор.
В целях обеспечения возмещения убытков заказчику и третьим лицам установлена обязанность заключения оценщиком договора обязательного страхования своей ответственности, что свидетельствует о признании законодателем обязанности оценщика возмещать такие убытки.
При этом ситуация со взысканием убытков по данной статье "натыкается" на ст. 13 указанного закона о порядке признания отчета недостоверным. Очевидно, что для взыскания убытков необходимо установить ошибку оценщика, недостоверность сведений, указанных в отчете, поскольку действиями оценщика и является проведение им оценки и составление отчета.
Однако в своих разъяснениях ВАС РФ еще в 2005 г. указал: "Оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица)"*(194) (выделено мной. - М.С.).
Таким образом, залогодержателю следует усомниться в достоверности оценки еще до заключения договора о залоге, хотя никаких способов и инструментов для этого законодатель не предусматривает. Залогодержатель не является компетентным в вопросах оценки, для чего, собственно, и заказывает оценку, поэтому данная логика сомнительна.
Однако здесь есть одно "но": разъяснения ВАС РФ вышли еще до включения в Закон об оценочной деятельности ст. 24.6, предусматривающей общую ответственность оценщика за причиненные убытки, поэтому судам не следует в этом случае применять устаревшие постановления.
Диспозиция ст. 24.6 не оперирует понятиями "рекомендованности", "обязательности" отчета, поэтому взыскать убытки возможно независимо от того - рекомендован или нет отчет, обязателен отчет для заказчика и третьих лиц или не обязателен, совершена сделка с использованием отчета или не совершена.
В связи с этим залогодержателю при обращении в суд следует руководствоваться общими нормами о причинно-следственной связи между отчетом и убытками у залогодержателя (ст. 15 и 1064 ГК РФ). При этом, по нашему мнению, на ошибочный отчет не распространяется шестимесячный срок актуальности отчета, так как этот срок установлен только для достоверных и рекомендованных для заключения сделок отчетов.
Для подтверждения ошибочности отчета целесообразно провести новую оценку либо экспертизу отчета об оценке, которая определит:
- корректно ли составлен отчет на предмет соответствия стандартам оценки (например, указаны ли источники данных, обоснован ли выбор метода оценки);
- правильно ли выбраны оценщиком аналоги для сравнения, или аналоги не могут служить таковыми (например, находятся за 300 км от оцениваемой квартиры, или же источник этих данных устарел, в качестве объектов взяты объекты с иными характеристиками, расчет стоимости не соответствует принятой оценщиком методологии, не учтена возможность торга);
- соответствует ли отчет иным требованиям Закона об оценочной деятельности.
4.12. Противодействие должника: неправомерные способы затягивания дела, контрмеры кредитора, ответственность за злоупотребление правом
                                      Законы подобны паутине: слабого они
                                      затягивают,  а  сильный  их порвет.
                                                                    Солон
Недобросовестный должник после предъявления к нему иска порой нанимает юриста для противодействия процедуре взыскания, снижения своей ответственности и "увода" имущества. Отличить недобросовестное противодействие от "добросовестного", основанного на реальной неправоте взыскателя, ошибочности правовых выводов взыскателя, не так-то просто. Как правило, противодействие по форме изъявления напоминает законное негодование должника по поводу якобы неправомерных действий взыскателя, однако по сути само по себе является неправомерным и влечет ответственность.
Основные способы противодействия взысканию, известные больше как "злоупотребление правом", можно свести к следующим:
- заявление различных ходатайств:
- о назначении экспертизы;
- о вызове свидетеля;
- об истребовании доказательства;
- о фальсификации и экспертизе доказательств;
- об отложении дела по различным основаниям.
- заявление встречного иска*(195);
- заявление отдельного иска о недействительности договора, по которому осуществляется взыскание и приостановление рассмотрения основного дела, а некоторые "советуют" предъявлять иски о недействительности каждого пункта договора отдельно;
- заявление любого иного иска, косвенно или прямо связанного с основным иском, и приостановление рассмотрения основного дела;
- заявление иска об оспаривании полномочий;
- оспаривание принятого решения одновременно с ходатайством о приостановлении исполнительного производства;
- возбуждение уголовного дела с приостановлением гражданского дела;
- предъявление и ускоренное рассмотрение иного иска, даже без участия второй стороны, для получения подтверждения негативных для второй стороны выводов.
Если классифицировать данные способы, то можно выделить две группы:
- к первой группе относятся заявления, которые суд вправе не удовлетворить (заявление об истребовании доказательства, вызове свидетеля);
- вторая группа способов влечет ситуацию, когда суд фактически не может рассматривать дело либо вынужден приостановить в обязательном порядке (например, истребование дела в вышестоящую инстанцию в связи с жалобой).
Рассмотрим злоупотребления правами подробнее.
Английское право (Свод Э. Дженкса) содержит институт "злонамеренного судебного преследования" (malicious prosecution), под которым понимается начало или продолжение безуспешного процесса без разумных и вероятных оснований*(196). Любое право должно иметь определенные пределы, и отечественное законодательство устанавливает в этом вопросе ряд гарантий от превышения пределов осуществления прав или "злоупотребления правом".
Злоупотребление правом есть особое гражданское правонарушение, совершаемое управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему субъективного права и заключающееся в использовании им конкретной формы его осуществления, противоречащей социальному назначению права и направленное на причинение вреда другому лицу*(197).
Злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу, также называется шикана*(198).
В ст. 10 ГК РФ установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, а также право суда отказать в этом случае в защите принадлежащего ему права.
В процессуальном смысле злоупотребление правами, по мнению Е.В. Васьковского, - это "осуществление их тяжущимися для достижения целей, несогласных с целью процесса - правильным и скорым разрешением дел"*(199).
В процессуальном законодательстве термин "злоупотребление правом" также имеется. Согласно ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами влечет за собой для упомянутых лиц предусмотренные АПК РФ, в частности, в ст. 111 неблагоприятные последствия, а именно:
1. В случае если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.
2. Арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.
3. По заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности.
В ГПК РФ термин "злоупотребление правом" отсутствует. Однако в силу ч. 1 ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Согласно ст. 99 ГПК РФ со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени.
Последствия злоупотребления правом можно разделить на две группы:
1) в виде возложения на лицо, злоупотребляющее правом, обязанности по уплате определенной денежной суммы (ст. 111 АПК РФ);
2) в виде отказа судом в совершении действий, о которых просит лицо, злоупотребляющее правом.
23 июля 2009 г. вышло Постановление Пленума ВАС РФ N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств"*(200), в котором судам даны некоторые разъяснения по вопросам, связанным со злоупотреблением прав.
Так, постановлением установлено, что предъявление иска о недействительности договора не препятствует рассмотрению дела о взыскании долга по данному договору. Кроме того, судам дана установка, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.
Приведем примеры из судебной практики для понимания точки зрения правоприменителя и способов противодействия подобным злоупотреблениям*(201).
"Настаивая на отказе в защите права (статья 10 Гражданского кодекса РФ), ответчик не обосновал, какие именно действия истца квалифицированы им как злоупотребление правом и какой конкретно вред для ответчика они повлекли, учитывая наличие его обязанности по возврату полученных по кредитному соглашению сумм и уплате процентов, которая с 1998 г. и до настоящего времени не исполнена" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 июня 2005 г. N Ф08-2045/2005).
"Однако временный управляющий, ссылаясь на незаконность отдельных решений Инспекции, просит суд запретить налоговому органу принимать такие решения во всех случаях, независимо от того, осуществляет ли Инспекция меры по принудительному исполнению текущих требований, либо требований, подлежащих предъявлению в рамках дела о банкротстве, что свидетельствует о злоупотреблении правом и нарушении баланса интересов должника и кредиторов" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 июня 2009 г. N А56-51446/2008).
"Иски о признании сделок недействительными, совершенных органами юридического лица с превышением предоставленных им полномочий, могут быть поданы юридическими лицами, в интересах которых установлены эти ограничения. При этом предполагается, что общество не согласно с действиями своего исполнительного органа, а потому обращается за защитой своих нарушенных интересов в суд. В рассматриваемом споре совершенная сделка в течение длительного времени (с 05.01.97 - даты заключения сделки до 24.01.2001 - даты подачи искового заявления) не только не оспаривалась обществом, но и предмет сделки - 800 акций был объектом последующих сделок, не признанных недействительными в установленном законом порядке, что свидетельствует о том, что ОАО Банк "Империал" не только знал о совершенной сделке, но и имел все основания признавать ее законной. Поэтому подача данного иска свидетельствует о том, что ОАО Банк "Империал" допустил злоупотребление своими гражданскими правами, инициировав судебный иск в отношении лица, добросовестно выполнившего свои обязательства по сделке, заключенной на законных основаниях, что недопустимо согласно ст. 10 ГК РФ" (выделено мной. - М.С.) (Постановление ФАС Московского округа от 6 августа 2001 г. N КГ-А40/4018-01).
"Суд данные действия квалифицировал как злоупотребление правом, применив статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку действия участника общества по обращению в суд регулируются нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не обосновал, на каком основании к отношениям сторон, которые регулируются нормами процессуального права, могут быть применены нормы гражданского законодательства" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 января 2003 г. N Ф04/250-1990/А45-2002).
"Фирма "БАСК-ООД" заявила ходатайство о рассмотрении жалобы в ранее назначенный срок - 2.12.99. Ходатайство обосновывается тем, что руководитель фирмы находится в Болгарии, а адвокат фирмы не может явиться в заседание суда ввиду болезни. Отсутствие руководителя не препятствует явке в суд других полномочных лиц. Из материалов дела видно, что ходатайство об отложении рассмотрения жалобы ввиду болезни адвоката И. заявлялось и ранее - 28.04.99. В связи с длительностью болезни адвоката фирма "БАСК-ООД" могла решить вопрос о замене адвоката. Непринятие мер к этому свидетельствует о стремлении фирмы затянуть рассмотрение дела, то есть о злоупотреблении фирмы своими процессуальными правами. При таких обстоятельствах, учитывая, что по существу кассационной инстанцией проверяется законность оставления иска без рассмотрения, ходатайство подлежит отклонению" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 июля 1999 г. по делу N Ф08-717/99).
"Изложенные в кассационной жалобе доводы о приобретении спорного имущества на основании договора купли-продажи от 14.09.1998 подлежат отклонению. Ни в первой, ни в апелляционной инстанциях ООО "Салют" не ссылалось на наличие договора купли-продажи и не представляло суду договор и акт приема-передачи продаваемого имущества. Представление этих документов в суд кассационной инстанции является явным злоупотреблением процессуальными правами" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 июля 2000 г. N Ф08-1799/2000).
"При оценке поведения представителя ответчика и 3-го лица Т. в предварительных судебных заседаниях 16, 18 и 23 декабря 2002 г. (заявление отводов судье. - М.С.) арбитражный суд первой инстанции расценил его действия как направленные на затягивание процесса судебного разбирательства и неуважение к суду, поскольку положенные в основу ходатайств об отводе Судьи обстоятельства были известны Т., как представителю ответчика и 3-го лица, до начала рассмотрения дела по существу. В результате такого поведения представителя Т. арбитражный суд был лишен возможности рассмотреть возникший между сторонами спор в назначенный срок, поскольку поэтапное заявление отводов влекло необходимость объявления перерыва в судебных заседаниях и отложение рассмотрения дела на более поздние сроки. Злоупотребление процессуальными правами лицом, участвующим в деле, в данном случае представителем Т., повлекло для других лиц, участвующих в деле, неблагоприятные последствия в виде длительного рассмотрения дела (с 16.12.02 по 08.01.03).
С учетом названных обстоятельств и правил статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд посчитал правомерным наложить на представителя Т. судебный штраф за неуважение к суду в размере 2500 руб. (двадцать пять минимальных размеров оплаты труда).
Поскольку имеющимися в деле материалами подтверждается недобросовестное отношение представителя ответчика и 3-го лица Т. к своим процессуальным правам и обязанностям, оснований для переоценки выводов арбитражного суда о злоупотреблении этим представителем процессуальными правами и неуважении к суду не имеется, поскольку такое поведение лиц, участвующих в деле, и их представителей не допускается правилами статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Что касается доводов кассационной жалобы о том, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает для представителей лиц, участвующих в деле, таких неблагоприятных последствий при злоупотреблении процессуальными правами, как наложение судебного штрафа, то они не основаны на правильном толковании положений этого Кодекса. Арбитражный суд вправе наложить судебный штраф не только на лиц, участвующих в деле, но и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к суду" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 февраля 2003 г. N Ф04/854-73/А70-2003).
"Как видно из материалов дела, определением от 06.03.2003, по ходатайству истцов, суд назначил экспертизу по определению рыночной стоимости акций ЗАО "Тюменьгорпроект". Пунктом 16 данного определения расходы по оплате услуг эксперта возложены на истцов до момента принятия решения по делу.
В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные издержки по оплате услуг эксперта судом при вынесении решения отнесены на истцов.
Как видно из заключения эксперта, ответчик не выполнил определение суда, не представил эксперту документы, необходимые для проведения экспертизы.
Часть документов, необходимых для проведения экспертизы, суд запросил у Департамента имущественных отношений, указав в судебном запросе, что документы суд вынужден запросить в связи с непредоставлением документов стороной, то есть ответчиком.
По материалам дела видно, что суд неоднократно откладывал судебные заседания в связи с непредоставлением ответчиком доказательств, которые у него требовал суд.
Таким образом, ответчик злоупотреблял своими процессуальными правами, не выполнял своих процессуальных обязанностей, что привело к затягиванию процесса, в связи с чем, суд кассационной инстанции считает, что суд обязан был воспользоваться своим правом, предоставленным ему частью 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отнести часть судебных расходов на ответчика.
На основании изложенного суд кассационной инстанции считает, что судебные инстанции нарушили нормы процессуального права, поэтому судебные акты в части отнесения судебных расходов за проведение экспертизы в сумме 25 000 руб. на истцов подлежат отмене" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 января 2004 г. N Ф04/386-1410/А70-2003).
"Кассационная инстанция находит правильным довод суда о том, что, заявляя необоснованные отводы судьи, адвокат действовал с целью затягивания судебного процесса. Таким образом, злоупотребляя своими процессуальными правами, проявил неуважение к арбитражному суду. Суд правомерно наложил на адвоката штраф" (выделено мной. - М.С.) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 апреля 2003 г. N Ф04/1430-204/А70-2003).
В заключение отметим, что взыскатель всегда должен давать адекватный и немедленный ответ действиям должника. В этом смысле любое злоупотребление должником своими правами необходимо сразу выявлять и заявлять об этом письменно в суде. Кроме того, следует "встречать" данное злоупотребление встречным нахождением у должника слабых мест и усилением давления в этом направлении, ужесточением тона переговоров, отказом от прежних уступок, приведением иных аргументов для прекращения должником подобных действий.
Речь не идет о встречных "злоупотреблениях правом", речь - об ужесточении иных направлений работы с должником, начиная от элементарного вопроса: "Зачем так делать?" до публикации сведений о данных злоупотреблениях, возбуждения уголовного дела, т.е. речь о том, что взыскатель мог сделать всегда, но в силу определенной доброй воли не делал до начала должником активно недобросовестного поведения.
4.13. Особенности взыскания банковских кредитов: автокредиты, потребительские и ипотечные кредиты, кредиты малому, среднему и крупному бизнесу. Договорная подсудность и третейские суды
                                                  Если Вы задолжали банку
                                               $100,  это  ваша проблема.
                                                  Если Вы задолжали банку
                                                    $100 000 000, это уже
                                                          проблема банка.
                                                           Джон Пол Гетти
Исторически банк возник как средство удовлетворения таких экономических потребностей общества, как безопасное хранение денег, получение дохода от хранения денег, заем временно недостающих средств, осуществление платежей между населением и организациями и т.п. Основой рождения банков было ростовщичество, которое появилось в VIII-VII вв. до н.э., т.е. еще до появления денег. Древние дельцы "ссужали" своим соплеменникам необходимые товары под определенный рост, как правило, под залог имущества или на доверии. Слово "банк" произошло от итальянского "banqo" - скамья, на которой сидели менялы денег на рынках в средние века. Первый банк как кредитное учреждение появился в Венеции в XII в. Его функциями были прием вкладов на хранение и производство трансфертов и переводов. Потом появились банки в Барселоне (1309 г.), Генуе (1407 г.), Гамбурге (1619 г.).
История отечественной банковской системы начинается с 1733 г., когда был подписан приказ Императрицы Анны Иоанновны о Правилах займа денег из Монетарной конторы. Монетарная контора оперировала крайне ограниченными средствами, которые выдавались под залог золота и серебра. Первые российские банки созданы в 1754 г. - Дворянский и Купеческий, причем они были не частными, как в странах Европы, а крупными государственными, обслуживающими целевые группы населения.
Согласно современному Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"*(202): "Банк является кредитной организацией, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц" (выделено мной. - М.С.).
Таким образом, одна из основных функций банков - привлекать деньги (пассив) и размещать их в виде выдачи кредитов (актив).
От того, насколько качественно банком выполняется выдача и обеспечивается возврат кредитов, зависит прибыльность банка.
В данном параграфе речь пойдет об основных проблемах банков в сфере взыскания кредитов с физических (авто-, потребительские и ипотечные кредиты) и юридических (крупный, средний и малый бизнес) лиц. Несмотря на то что все общие положения о взыскании, изложен